ENTREPRISERETTSADVOKATER

En del av Codex Advokat

Meld deg på vårt månedlige nyhetsbrev her!

Private og offentlige anskaffelser

Når flere skal konkurrere om samme oppdrag oppstår normalt det vi kaller anbudskonkurranse. Alle anbudskonkurranser har regler, og offentlige oppdragsgivere må følge regelverket i lov og forskrifter om offentlige anskaffelser. Private oppdragsgivere kan velge nokå fritt hvilke regler som skal gjelde.

Uansett om oppdragsgiver og tilbyder er kjent med hvilke regler som gjelder, må disse følges. Brudd på reglene kan få dramatiske konsekvenser for begge parter.

Av Codex Advokat og Entrepriserettsadvokater.no

5. juni 2019

Dette bør du vite om private og offentlige anskaffelser:

Anbudsrettens regler kommer til anvendelse når flere innen samme frist og på samme grunnlag innbys til å gi skriftlig tilbud på utførelse av et oppdrag. Se Norsk Standard 8400 pkt. 1, 8410 og 3400 pkt. 1 (sistnevnte er nå erstattet av de to førstnevnte standardene, men kan fremdeles lovlig brukes).

Slike konkurranser ble tidligere kalt anbudskonkurranser, men nå brukes mer og mer utrykket konkurranse med eller uten forhandlinger.

Generelt

Alle anbudskonkurranser har som sagt anbudsregler. I praksis må vi forholde oss til tre ulike sett anbudsregler:

  • Alminnelige anbudsrettslige regler
    Alminnelige anbudsrettslige regler. Dette er ulovfestede anbudsregler som kommer til anvendelse hvor ingen avtalte eller lovfestede anbudsregler kommer til anvendelse. De alminnelige anbudsrettslige reglene er utformet av domstolene, og er stort sett sammenfallende med Norsk Standard 3400, 8400 og deler av 8410.
  • Private anbudsregler
    Private oppdragsgiver kan selv velge og tilkjennegi anbudsreglene i det aktuelle anbudsgrunnlaget / konkurransegrunnlaget. Det vanligste er at oppdragsgiver bruker reglene i Norsk Standard 8400 eller 8410 med eller uten tilpasninger. Tilpasningene har som formål å gi oppdragsgiver en bedre posisjon enn det som følger av standardene. Tradisjonelt har endringene gått ut på retten til å kunne forhandle med tilbyderne. Nå sikres oppdragsgivers rett til å forhandle best ved å bestemme at Norsk Standard 8410 skal gjelde som konkurranseregler.

Her gir vi en kort oversikt i de alminnelige anbudsrettslige reglene som får anvendelse når ingen avtalte eller lovfestede anbudsregler kommer til anvendelse. Reglene i lov og forskrift om offentlige anskaffelser, Norsk Standard 8400 og 8410 kommenteres derfor ikke direkte på denne siden. Disse er imidlertid behandlet nærmere i andre artikler. Følg linker fra denne siden.

Privatrettslige valgfrie anbudsregler

Oppdragsgiver er initiativtager til anskaffelsen og er den som bestemmer hva som skal anskaffes/leveres, hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde og hvilke konkurranseregler som skal gjelde under anbudskonkurransen. Oppdragsgiver kan i tillegg, mer eller mindre fritt, velge mellom tilbudene eller forkaste samtlige tilbud. Tilbyderne må i stor grad finne seg i dette.

Oppdragsgiver har med andre ord en svært gunstig posisjon. Tilbyderne på sin side har en utsatt posisjon. Tilbyderne kan bli lurt til å delta i ikke reelle konkurranser, eller oppleve at oppdragsgiver underveis endrer konkurransereglene slik at oppdragsgiver kan tildele kontrakt til noen som ikke er konkurransedyktige.

Det er derfor behov for anbudsregler som beskytter tilbyderne, slik at de ikke blir lurt til å bruke tid og ressurser på ikke reelle konkurranser. Anbudsreglene fratar oppdragsgiver noe av sin handlefrihet og gjør samtidig konkurransen mer forutsigbar ved at konkurransereglene blir klarere for alle parter. Formålet med anbudsregler er å skape en mest mulig reell og forutsigbar konkurranse.

Litt om begrepsbruk

Etter Norsk Standard 3400 ble oppdragsgivers dokumentasjon på ytelsen som skal anskaffes omtalt som et anbudsgrunnlag. Tilbudet fra tilbyderne ble kalt anbud. Regelverket om offentlige anskaffelser har i det vesentligste valgt en annen terminologi, og kaller oppdragsgivers dokumentasjon på ytelsen som skal anskaffes for konkurransegrunnlag og tilbudet fra tilbyderne for tilbud.

Noen kaller konkurransen en priskonkurranse eller prisforespørsel, og ønsker på den måten å unngå at anbudsregler kommer til anvendelse. Det er imidlertid ikke så enkelt å unngå anbudsreglene. De kommer nemlig til anvendelse når det reelt sett er snakk om en konkurranse, uavhengig av hva oppdragsgiver har kalt konkurransen. Noen kaller anbudsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget for tilbudsgrunnlag eller prisgrunnlag. I realiteten er det snakk om de samme dokumentene.

Også tilbyderne har mange navn. Uttrykk som tilbyder, leverandør og anbyder brukes om hverandre. På denne siden bruker vi uttrykket tilbyder.

Når kommer de alminnelige anbudsrettslige reglene til anvendelse?

De alminnelige anbudsrettslige regler kommer til anvendelse når det reelt sett er en anbudskonkurranse, dvs. når flere innen samme frist og på samme grunnlag innbys til å gi skriftlig tilbud på utførelse av et oppdrag og hvor ingen andre spesielle anbudsregler kommer til anvendelse.

Når det offentlige er oppdragsgiver, kommer automatisk reglene om offentlige anskaffelser til anvendelse.

Der regelverket om offentlige anskaffelser ikke er uttømmende, ikke gir svar på hvilke rettigheter og plikter partene har, kommer de alminnelige anbudsrettslige reglene til anvendelse.

Når oppdragsgiver er privat, kommer de alminnelige anbudsrettslige reglene til anvendelse når oppdragsgiver ikke selv angir konkrete anbudsregler. Noen ganger velger oppdragsgiver å være taus om hvilke regler som gjelder. Da kommer de alminnelige anbudsrettslige reglene til anvendelse i sin helhet. Noen ganger velger oppdragsgiver å angi noen få anbudsregler. Da vil de alminnelige anbudsrettslige reglene utfylle de reglene oppdragsgiver har angitt.

Utarbeidelse av et klart og uttømmende anbudsgrunnlag

Det første oppdragsgiver må gjøre er å beskrivelse ytelsen som skal anskaffes og de kontraktsvilkår som skal gjelde mellom partene i kontraktsperioden.

Her står oppdragsgiver fritt, men oppdragsgiver må være nøye med beskrivelsen av ytelsen slik at den blir så klar og uttømmende som mulig og at de valgte kontraktsvilkår er tilpasset ytelsen. Feil eller mangler her kan føre til at oppdragsgiver må akseptere krav om tillegg fra tilbyderen for å få ytelsen slik oppdragsgiver ønsker det (vi snakker da om tillegg og tidvis «budsjettsprekk»). Oppdragsgivers beskrivelse av ytelsen, kontraktsvilkårene og tilbyderens tilbud skal senere utgjøre de samlede avtaleforpliktelsene mellom partene.

Det er mange eksempler på at oppdragsgivere ikke er dyktige nok i denne innledende fasen, både med beskrivelsen av ytelsen og i valg av kontraktsvilkår. Mange er tjent med å søke bistand hos konsulenter i denne fasen.

Konkurranseregler
Oppdragsgiver må deretter velge hvilke konkurranseregler som skal gjelde under konkurransen, bla:

  • om konkurransen skal være åpen for alle eller begrenset til noen få utvalgte
  • om det skal forhandles om detaljer eller ikke
  • frist for innlevering av tilbud, vedståelsesfrist
  • kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.

Her står oppdragsgiver fritt, men også her er mange best tjent med å søke bistand. Det er mange eksempler på konkurranseregler som har gitt uventede og uønskede konsekvenser.

Dersom oppdragsgiver ønsker å legge vekt på kriterier som kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, oppfyllelsestid mv ved tildeling av kontrakt, må disse tildelingskriteriene angis i konkurransegrunnlaget. Dette skaper forutsigbarhet for tilbyderne.

For alle parter er det fordelaktig at konkurransereglene ikke blandes inn i beskrivelsen av ytelsen og kontraktsvilkårene. Sammenblanding kan lett føre til at konkurransegrunnlaget blir uklart og fører til at gjenbruksverdien på de utarbeidede dokumentene synker.

Beskrivelsen av ytelsen, kontraktsvilkårene og konkurransereglene utgjør til sammen det som kalles konkurransegrunnlaget.

Tilbyderen og tilbudet

Før tilbyderen gir pris i en anbudskonkurranse må tilbyderen nøye vurdere om tilbyder kan levere ytelsen som etterspørres og om dette kan skje med de kontraktsvilkår som er angitt i konkurransegrunnlaget. Det er ofte et stort antall dokumenter og viktige bestemmelser kan lett bli oversett.

Oppdragsgivers valg og angivelse av kontraktsvilkår har avgjørende betydning for tilbyderens kontraktsansvar etter at kontrakt er inngått. Dette må tilbyderen være bevisst på og gi en pris som tar hensyn til den risiko han tar på seg. Tilbyderen kan ikke ta vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene.

Dersom oppdragsgiver ikke har bestemt noe annet, kan tilbyderen gi alternativt tilbud der det tas forbehold mot kontraktsvilkårene. Dersom det alternative tilbud avviker vesentlig fra de andre tilbudene slik at tilbudene ikke kan sammenlignes (likebehandling) skal det alternative tilbudet avvises.

Tilbyderen må særlig vurdere hvilken risiko som ligger i prosjektet og hvem som etter kontraktsvilkårene har denne risikoen. For eksempel vil elektriker, rørlegger og lignende har ansvaret og risikoen for prosjekteringen av eget arbeid.

  • Tilbudet skal være skriftlig, datert og underskrevet. Det skal leveres i lukket og merket konvolutt.
  • Tilbudet skal være oppdragsgiver i hende innen tilbudsfristens utløp.

Kvalifikasjonskrav

Oppdragsgiver kan og bør stille krav til oppdragsgivers kvalifikasjoner/egnethet. På denne måten kan oppdragsgiver sikre seg at tilbyderen er i stand til å oppfylle sin leveringsforpliktelse.

Kvalifikasjonskravene bør stå i forhold til ytelsen som skal anskaffes, dvs. ikke være for strenge. Unødvendig strenge kvalifikasjonskrav kan føre til mindre konkurranse. Dels fordi flere leverandører kan anse seg selv som ikke-kvalifisert og avstår fra å levere tilbud. Dels ved at de som faktisk leverer tilbud vil kreve høyere pris med begrunnelse i høye kvalifikasjoner.

Kvalifikasjonskrav må angis i konkurransegrunnlaget. Tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene på tilbudsfristens utløp, skal avvises.

For tilbyderen er det derfor viktig å nøye vurdere kvalifikasjonskravene før arbeidet med å utarbeide et tilbud igangsettes. Det er på samme måte viktig at tilbyder sikrer at all dokumentasjon på kvalifikasjoner oppdragsgiver etterspør blir levert med tilbudet.

Tildeling av kontrakt

Når oppdragsgiver har avvist alle tilbud som etter konkurransereglene skal avvist (pga. forhold ved tilbyderen eller tilbudet), kan oppdragsgiver velge hvilket som helst av de ikke-avviste tilbud eller forkaste samtlige. Har oppdragsgiver valgt tildelingskriterier skal kontrakten gå til den tilbyder som i best grad oppfyller tildelingskriteriene.

Nærmere om tilbudet

For å unngå at dokumenter kommer på avveie hos oppdragsgiver bør alle dokumenter festes i mappe eller perm. Tilbudet må være levert i lukket (anonymitet) og merket konvolutt/forsendelse hos oppdragsgiver innen tilbuds fristens utløp.

Tilbyderen kan trekke tilbudet og levere nye tilbud frem til tilbudsfristens utløp. Husk å signere tilbudet.

Vedståelsesfrist

Etter utløpet av tilbudsfristen er tilbyder bundet av sitt tilbud frem til vedståelsesfristen utløp. Oppdragsgiver skal angi vedståelsesfristen i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Ønsker tilbyderen å trekke tilbudet før utløpet av vedståelsesfristen, må dette avtales særskilt med oppdragsgiver.

Erstatning

Dersom oppdragsgiver bryter konkurransereglene kan tilbyderne i visse tilfeller kreve erstatning fra oppdragsgiver.

Erstatningen kan utregnes etter to modeller avhengig av hvor alvorlig oppdragsgivers brudd på konkurransereglene er:

  • Negativ kontraktsinteresse;
    dvs. erstatning for de kostnader tilbyderen har hatt knyttet til arbeidet med å beregne og gi tilbud.
  • Positiv kontraktsinteresse; dvs erstatning for tapt dekningsbidrag (8-22% av kontraktssummen) for uberettiget å ikke ha fått kontrakten. Det er foreløpig primært innenfor regelverket om offentlige anskaffelser at erstatning for positiv kontraktsinteresse blir gitt.

Vi bistår klienter over hele landet.

Entrepriseadvokater

Vil du lære mer om oss?

Codex Advokat er et hurtig voksende advokatfirma, med en spesialisert profil. Vi er over 80 medarbeidere, og har en stor eiendom- og entrepriseavdeling på 17 advokater.

Kontakt våre advokater:

Eller still ditt spørsmål her:

Hvorfor velge oss?

  • Din sak i fokus
  • Landsdekkende
  • 20 års erfaring
  • Spesialiserte advokater