Blant de mest dramatiske endringene finner vi de nye reglene om avklaringer. Dette er regler du må kjenne for å håndtere konkurransen best mulig, både som oppdragsgiver og tilbyder.
Reglene under EØS terskelverdiene
Vi kan starte med reglene som nå gjelder for anskaffelser under EØS terskelverdiene. Der her myndighetene nå fjernet den tradisjonelle anbudskonkurransen, og innført noe de kaller tilbudskonkurranse. Det er meningen at det skal ha den konsekvens at de vanlige anbudsreglene ikke kommer til anvendelse, og oppdragsgiver skal stå friere med tanke på dialog med tilbyderne, forhandlinger og valg av tilbud. Vi får se hvordan domstolene vil forholde seg til det.
Av hovedpunktene i reglene trekker vi fram følgende:
- Oppdragsgiver kan nå foreta undersøkelser i markedet for å gi tilbyderne informasjon om planer og behov, og samtidig søke å motta råd fra tilbyderne. Eneste hindringen er at det ikke skal virke konkurransevridende eller innebære brudd på likebehandlingsprinsippet. Se FOA §§ 8-1 og 8-2.
- Tillatte anskaffelsesprosedyrer er nå åpen eller begrenset «tilbudskonkurranse» og det følger av regelverket at oppdragsgiver kan velge om det skal gjennomføres «dialog» det vil si forhandlinger, først etter at tilbudene er åpnet. Se FOA § 9-2 (3)
Tilbyderne må derfor være forberedt på at tilbudet som leveres kan bli vurdert som det er, eller oppdragsgiver kan velge å innkalle til «dialog», som i praksis betyr forhandlinger om alle sider av tilbudet og mottatte dokumenter. Det er uklart hvor langt oppdragsgiver kan gå i å endre kravene som er oppstilt i konkurransegrunnlaget, men det er vanlig at ikke vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget godtas, forutsatt at alle tilbyderne får anledning til å tilpasse sitt tilbud til endringene.
- Oppdragsgiver plikter ikke å gjennomføre dialog med alle, og kan velge å ha dialog kun med en av tilbyderne. Forutsetningen er at det ikke finner sted forskjellsbehandling.
Sett med advokatøyne ser det umiddelbart ut till at dette kan bli vanskelig å håndtere i praksis, og det blir vanskelig å dokumentere brudd på kravet om likebehandling. Vi får se hvordan det går.
Reglene over EØS terskelverdiene
Reglene over EØS terskelverdiene er også endret. Der følger vi fremdeles det kjente mønsteret om at forhandlinger ikke er tillatt med mindre bestemte vilkår er oppfylt. Se FOA §§ 13-2 og 13-3. Men avklaringsadgangen er betydelig utvidet.
Oppdragsgiverne kan nå skriftlig be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. Se FOA § 23-5.
Den tidligere avvisningsplikten der uklarhet fører til relativ bedømmelsestvil er fjernet.
Eneste grensen for avklaringsadgangen synes å være at avklaringen ikke skal føre til at tilbudet «forbedres», se FOA § 23-5 (2), og at det ikke må finne sted forskjellsbehandling. Også kravet om etterprøvbarhet må overholdes. Se LOA § 4.
Rett eller plikt til å gjennomføre avklaringer?
Bruken av ordet «kan» i bestemmelsen gir inntrykk av at oppdragsgiver har en rett, men ikke plikt til å gjennomføre slike avklaringer. Det er nok uklart hvordan dette vil bli tolket av domstolene.
Klarhetsregelen, som går ut på at partene selv bærer risikoen for uklarheter i egne dokumenter, bygger på en grunntanke om at oppdragsgiver hadde begrenset adgang til å avklare uklarheter i tilbudene. Som en konsekvens av dette kunne ikke tilbyderne kreve avtalene justert eller satt til side ut fra avtalelovens regler om feilskrift eller uriktig oppfatning av faktum. Se avtaleloven § 32 og 33. En logisk regel, den gangen. Klarhetsregelen ble første gang ble fastsatt av Høyesterett i Feilprisingsdommen, eller Veidekkedommen (Rt 2003 1531) og er senere utviklet blant annet gjennom Mica dommen (Rt 2012 1729).
Nå har oppdragsgiver fått tilbake retten til avklaringer, og spørsmålet er da om tilbyderne også har fått tilbake retten til å kreve avtaler satt til side av avtalelovens §§ 32 og 33 der oppdragsgiveren må ha sett feilen, uten å forsøke å avklare innholdet i tilbudet. Det vil i alle fall lett oppstå urimelige situasjoner hvor oppdragsgivere ser uklarheter i tilbud, og lar være å avklare dem og senere lar uklarheten i tilbudet gå ut over tilbyderen.
Spørsmålet er om ikke dette blir det neste store tvistetemaet under anskaffelsesregelverket.
- Les mer om: Feilprising av totalentrepriser
