Gjeldene lov og forskrift om offentlige anskaffelser ble vedtatt sommeren 2016 og trådte i kraft 1.1.2017.
Det nye regelverket om Offentlige anskaffelser er resultatet av en omfattende prosess hvor målet var å gjøre reglene og prosessene enklere. Endringene er størst under EØS terskelverdiene. Mange regler er ikke til å kjenne igjen.
For oppdragsgiverne er reglene blitt enklere. For tilbyderne derimot ser det ut til at reglene kan skape utfordringer, og vi tror det er blitt vanskeligere å hindre uriktige tildelinger.
Anskaffelsesregelverket er fremdeles omfattende og komplisert. Tvistenivået har vært høyt og flere steder blir det sagt at det det blir klaget på alle anskaffelser. Et av målene ved utformingen av det nye regelverket var derfor å lage regler som reduserte antall tvister. I lys av de nye reglene tror vi at målet blir nådd, i alle fall for anskaffelser under EØS terskelverdiene.
Regelverkets oppbygging og anvendelse
Anskaffelsesregelverket består av flere sett med lover og regler. Se for eksempel:
- Lov om offentlige anskaffelser (Anskaffelsesloven)
- Forskrift om offentlige anskaffelser (Anskaffelsesforskriften)
- Forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (Forsyningsforskriften)
- Anskaffelsesregelverket for forsvarssektoren (ARF)
- Forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser
- Forskrift om klagenemd for offentlige anskaffelser (KOFA)
Grunnleggende regler
For å forstå oppbyggingen og reglene i anskaffelsesregelverket er det viktig å forstå noen grunnleggende regler. I Norge og mange andre steder i verden, gjelder som grunnleggende anbudsrettslig regel at anbudskonkurranser, der det ikke er bestemt andre regler i konkurransegrunnlaget eller gjennom lov, skal gjennomføres slik at det sikres likebehandling tilbyderne, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, at oppdragsgiver skal opptre i tråd med god anbudsskikk, herunder ikke røpe forretningshemmeligheter oppdragsgiver blir kjent med gjennom tilbudene fra tilbyderne.
Ut fra kravet om likebehandling av tilbyderne får vi regelen om at det ikke er lov å forhandle med tilbyderne før kontrakten er tildelt og forbudet mot å endre tilbud etter tilbudsfristens utløp og frem til kontrakt er tildelt. Dette fører til at det ikke skal være kontakt mellom oppdragsgiver og tilbyder som har til formål, eller resultat, at tilbud eller konkurransegrunnlag blir endret.
Det er samtidig et krav at oppdragsgiver skal undersøke alle tilbud og forsøke å oppklare uklarheter i tilbudene før kontrakt tildeles, og avvise tilbud som inneholder avvik fra konkurransegrunnlaget eller har slike uklarheter at det gir tilbyder et konkurransefortrinn. Avklaringer skal ikke føre til at tilbud blir endret.
Dette er grunnleggende regler som gjelder når ikke oppdragsgiver har bestemt og tilkjennegitt at andre regler skal gjelde forut for konkurransen, typisk ved å ta reglene inn i konkurransegrunnlaget, eller det følger av lov at andre regler skal følges.
Private oppdragsgivere kan velge fritt hvilke konkurranseregler de vil følge, og de kan velge regler som gir rett til å forhandle, endre tilbud, eller unnlate å gjennomføre avklaringer. Konsekvensen av å velge regler som ikke er akseptable for tilbyderne er at tilbyderne lar være å levere tilbud. Det er en forventning om at dette regulerer seg selv og lovgiver har ikke sett behov for å lovregulere slike konkurranser.
Offentlige oppdragsgivere kunne også ha valgt fritt de konkurranseregler de vil følge, hadde det ikke vært for anskaffelsesloven og forskrifter. Offentlige oppdragsgivere må følge anskaffelsesreglene så langt de gir føringer på hvilke regler som kan velges. Det første anskaffelsesregelverket nevnte i praksis alle de grunnleggende anbudsreglene, og påla offentlige oppdragsgivere å følge alle sammen, både over og under EØS terskelverdiene.
Regelverket som trådte i kraft 1.1.2017, har fjernet noen av de grunnleggende reglene, særlig for konkurranser under EØS Terskelverdiene. For disse anskaffelsene er nå hovedregelen at oppdragsgiver har rett, men ingen plikt, til å føre dialog med tilbyderne, det vil si forhandle, og det er lov å endre tilbud etter tilbudsfristens utløp.
At oppdragsgiver har en rett, men ingen plikt til å forhandle, bryter med prinsippet om forutberegnelighet, men siden reglene er kjent for tilbyderne før de leverer tilbud, er det rettslig sett i orden med slike regler. Men siden vi snakker om offentlige anskaffelser, som samlet sett fordeler mange milliarder norske skattekroner, er det bemerkelsesverdig at departementet har valgt å gi offentlige oppdragsgivere en slik frihet.
Anskaffelsesloven
Anskaffelsesloven sier noe om hvilke anskaffelser loven, hvem som er rettighetshavere etter loven og hva disse kan gjøre for å klage og forsøke å stanse ulovlige tildelinger. Loven sier også noe om formålet med regelverket og de grunnleggende reglene oppdragsgiverne må følge. Disse reglene gir veiledning ved tolkningen av de øvrige reglene i lov og forskrift.
De mest sentrale reglene i så måte er lovens §§ 1, 4 og 5, som pålegger offentlige oppdragsgivere å la tilbydere konkurrere om å få levere anskaffelsen og at konkurransen skal sikre likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, fremme miljø, innovasjon, arbeidsforhold og sosiale forhold.
Anskaffelsesforskriften
Anskaffelsesforskriften er bygget opp av flere deler, hvor del I gjelder alle anskaffelser som faller inn under forskriften, del II gjelder anskaffelser under EØS terskelverdiene og del III gjelder anskaffelser over EØS terskelverdiene.
Del IIII til IV gjelder anskaffelser av helse og sosialtjenester, plan- og designkonkurranser. Del VI avsluttede bestemmelser.
De øvrige forskriftene gjelder særlige områder. De har mange av de samme reglene, men avviker der det er nødvendig for å ivareta spesielle hensyn som gjør seg gjeldende innen de ulike områdene.
Utviklingen av regelverket
Utviklingen de senere år har gått ut på å forenkle reglene under EØS terskelverdiene, og samtidig å gjøre det enklere for tilbydere å stoppe anskaffelser som gjøres i strid med regelverket. Vi har lenge hatt klageregler og tilbydernes rett til å få rettens beslutning om midlertidig forføyning (stanse konkurransen) når oppdragsgivere treffer beslutninger i strid med regelverket. Det har nå også kommet regler om overtredelsesgebyr, og regler som gir retten anledning til å sette til side avtaler, eller korte ned virketiden for avtaler.
Bruk av juridisk bistand ved gjennomføring av anskaffelser
Store oppdragsgivere har for lengst tatt i bruk jurister ved gjennomføring av anskaffelser. På tilbydersiden blir advokatene tradisjonelt koblet inn først når oppdragsgivere treffer beslutning om avvisning av tilbydere eller tildeling av kontrakt. Det er da viktig å overholde de frister som gjelder.
I større anskaffelser er det en fordel å ha med advokat på laget allerede under utarbeidelse av konkurransegrunnlag og tilbud. Her som ellers er det enklere for advokatene å hjelpe når de kommer inn tidlig i prosessene, fremfor når de kommer inn sent når skaden er skjedd.
Vi bistår mange aktører med utforming av både konkurransegrunnlag og tilbud. Vi bistår oppdragsgivere ved valg av kontraktstruktur og kontraktsvilkår og valg av konkurranseregler. Vi bistår tilbyderne med kvalitetssikring av tilbud, spesielt når flere tilbydere skal levere tilbud sammen.
Vi tilbyr generelle og spesialtilpassede kurs i anbudsregler og om hvordan planlegge en anskaffelse. Vi bistår med tvisteløsning, klage til KOFA og prosess gjennom rettsapparatet.
