19.2.2016
1. Plikten til å melde oppbud
Selskapet plikter å melde oppbud fra det tidspunkt hvor selskapet er insolvent. To kriterier må være oppfylt for at et selskap skal anses å være insolvent;
- Selskapet må ha tapt det vesentligste av sin aksjekapital
- Selskapet må – for en periode som ikke er bare er kortvarig – være ute av stand til å dekke sine betalingsforpliktelser
Det kan være vanskelig å avgjøre når selskapet er å anse som insolvent, men de ansvarlige personer plikter å foreta en løpende vurdering om selskapet kan fortsette å drive videre. Er selskapet først insolvent skal selskapet melde oppbud. Det finnes ingen gode grunner til å fortsette virksomheten i et insolvent selskap.
Det skjer ved at selskapets styre lager en oppbudsbegjæring som sendes til skifteretten. For slik oppbudsbegjæring må det innbetales et gebyr på kr. 20.000,-. Det er ingen unnskyldning at selskapet ikke har penger til oppbud. Da har selskapet drevet for lenge for kreditorenes regning.
2. Insolvensen foreligger ved kontraktsinngåelsen
Et selskap som drives videre til tross for at selskapet skulle ha begjært oppbud driver for kreditorenes regning. Det betyr at de ansvarlige påfører selskapet forpliktelser som selskapet ikke vil være i stand til å oppfylle.
Dersom selskapet engasjerer en entreprenør for å gjennomføre et byggeprosjekt, men hvor byggherre allerede på kontraktstidspunktet var insolvent foreligger det normalt grunnlag for personlig ansvar dersom selskapet ikke kan gjøre opp for seg. Det samme gjelder bestilling av varer eller tjenester på det tidspunktet hvor selskapet var insolvent.
Problemet for kreditoren er å bevise at selskapet var insolvent på det tidspunkt kontrakten ble inngått eller forpliktelsen påført.
Her må kreditoren først se på hva som følger revisorerklæringen ved siste innsendte regnskap. Dersom det fremkommer at hele eller deler av egenkapitalen er tapt, plikter styret å foreta en vurdering i sin årsrapport om selskapet fortsatt kan fortsette sin virksomhet og om selskapet vurderes til fortsatt å være i stand til å dekke sine løpende forpliktelser. Dersom det til tross for det kommer en konkurs, vil det være en indikator på at det kan bli aktuelt å gjøre gjeldende personlig ansvar.
For at styret da ikke skal kunne komme i ansvar, må det normalt ha oppstått situasjoner som ikke var påregnelige for styret etter at siste årsrapport var signert. Da er styret som må redegjøre for hvorfor selskapet likevel gikk konkurs.
Det forhold at man av legning er optimist vil i seg selv aldri være tilstrekkelig. Vurderingen skal foretas på objektive kriterier.
3. Forfordeling av kreditorer
Det vil ofte foreligge uventede situasjoner som medfører at de ansvarlige ikke kan lastes for at en konkurs oppstod. Det kan være markedssituasjoner, naturkatastrofer, enkeltkontrakter eller annet.
I en slik situasjon er det nærliggende at de ulike kreditorene forsøker å sikre seg på best mulig måte.
Ofte kan da noen kreditorer bli prioritert på bekostning av andre. Slik forfordeling er ikke tillatt og vil gi grunnlag for personlig ansvar for den personen som tillater slik forfordeling av kreditorer.
Det kan være flere grunner til at noen kreditorer prioriteres fremfor andre. En kreditor kan være viktig for å holde virksomheten i gang lengst mulig. En annen begrunnelse kan være at det er noen kreditorer man har et bedre forhold til enn andre og som man derfor ønsker å beskytte mest mulig.
Detter representerer imidlertid en urettmessig forfordeling av kreditorer. Da vil den/de ansvarlige for slike disposisjoner kunne bli gjort personlig ansvarlig for det tapet som derved ble påført de uprioriterte kreditorene.
4. Salgspant og rett til å hente varer
En leverandør vil ofte ha betinget seg salgspant i en vare og vil derfor påberope seg retten til å hente ut de varene som han ikke får betalt for.
Salgspant i byggevarer vil imidlertid normalt ikke ha rettsvern overfor et konkursbo. For det første skyldes det at varen ofte allerede er inkorporert i en fast installasjon. For det andre vil byggevarer normalt ikke være til eget bruk, men for videresalg.
For ingen av disse tilfellene vil leverandøren kunne påberope seg salgspant. Salgspant er begrenset til den situasjonen hvor selskapet har kjøpt noe til egen bruk. Slik typisk om en entreprenør har kjøpt seg verktøy til sin egen virksomhet.
Uansett om det foreligger salgspant eller ikke, har ikke leverandøren uten videre rett til å hente ut det som er levert. Leverandøren må ta kontakt med bobestyreren og dokumentere sin sikkerhet og avtale henting av leverte varer med bobestyrer. Alt annet er ulovlig og kan påtales.
5. Ansvar for skatt, moms, feriepenger m.v.
Ved konkurs vil de ansvarlige i selskapet i normale tilfeller bli gjort ansvarlig for utestående merverdiavgift og feriepenger. Det bør derfor være grunnleggende for enhver i ansvarlige posisjoner at slike forpliktelser alltid er ajour.
Skatt og andre forpliktelser i selskapet vil normalt ikke gi grunnlag for personlig ansvar med mindre det foreligger uaktsomme forhold.
6. Begrensninger i personlig ansvar
Det er få begrensninger i hvilket personlig ansvar ledende personer kan bli påført. Det er en av grunnene til at det også er blitt mer og mer vanlig med styreansvarsforsikring.
Det økonomiske ansvar en daglig leder, styremedlemmer og eiere kan bli påført, vil således kunne være betydelig. Et slikt personlig ansvar kan bli gjort gjeldende selv om alt er gjort i beste mening eller uten at vedkommende skjønte at ansvar kunne bli gjort gjeldende. En viss begrensning kan komme til anvendelse i den grad ansvaret vil være betydelig, men det er noe man aldri kan påregne.
7. Vurdering om det kan være grunnlag for personlig ansvar
Ved konkurs bør alle få vurdert om det foreligger grunnlag for personlig ansvar. Det av hensyn både til at det ikke skal være for enkelt å påføre andre et tap og fordi det også kan være mulig å få dekket hele eller deler av tapet ved å fremme er krav mot de ansvarlige om det er grunnlag for det.
Normalt bør man ha bistand fra advokat eller andre for å få vurdert om det er grunnlag for å kunne fremme et krav mot de ansvarlige eller ikke.
Oslo, 17. februar 2016
Codex Advokat Oslo AS
Helge A. Tryti
Advokat/partner
Ta kontakt for en uforpliktende samtale!
Vi bistår klienter over hele landet.
Vår entrepriseavdeling bistår mellomstore utbyggere, entreprenører, konsulenter, håndverkere og byggherrer. Trenger du kompetanse innen kontrakter, totalentreprise, utførelsesentreprise, offentlige eller private anskaffelser? Vi hjelper deg!
