Utdrag fra retten premisser i dom fra Bergen tingrett avsagt 31.8.2016:
5. Byggherrenes krav om erstatning for forsinket tegningsleveranse
5.1 Innledning
Byggherrene har reist krav om erstatning for forsinket leveranse av tegningsgrunnlaget for betongarbeidet under entreprise E22. Dette på grunnlag av at de mener KHR har vært forsinket i sin tegningsleveranse på en grov uaktsom måte.
Kravet gjelder først og fremst erstatning for kostnader knyttet til at Veidekke måtte engasjeres på regning i stedet for til kontraktens fastpris. Kravets størrelse er på kr 20.200.000. Byggherrene har i tillegg gjort gjeldende tre andre krav. Disse vil bli behandlet under punkt 5.5.
5.2 Kontraktens bestemmelser om forsinkelse – rettslige utgangspunkter
Det fremgår følgende av NS 8401 pkt. 12 om forsinkelse fra den prosjekterende:
«Det foreligger forsinkelse dersom oppdraget ikke gjennomføres innenfor de tidsfrister som gjelder etter 9.2, med de justeringer som følger av punkt 11»
Det fremgår følgende om tidsfrister i NS 8401 punkt 9.2:
«Den prosjekterende skal utføre oppdraget i samsvar med de tidsfrister som er fastsatt i kontrakten.
Den prosjekterende skal utarbeide leveranseplaner med tidsfrister for levering av tegninger og dokumenter som de andre aktørene er avhengige av for å gjennomføre sin del av prosjektet, jf. 7.6.
Slike planer skal holdes innenfor de rammer for utvikling av prosjektet som var påregnelig ved inngåelsen av kontrakten, og for øvrig innenfor de tidsfrister som er oppgitt i kontrakten. En omforent leveranseplan kan bare forandres etter reglene i punktene 10 og 11. (endringer og fristforlengelser)»
Det fremgår av kontraktens punkt 3, at byggearbeidene i E22 skulle starte opp den 1. januar 2009. Man kom imidlertid ikke i gang med byggearbeidene før juni 2011. Dette på grunn av forsinkelsene knyttet til grunnarbeidet.
Dersom det foreligger forsinket leveranse fra prosjekterende kan Byggherrene kreve erstatning etter NS 8401 punkt 12.2, 1. ledd hvor det fremgår:
«Med mindre det er avtalt dagmulkt, kan oppdragsgiveren kreve erstattet de direkte utgiftene han er påført som følge av forsinkelsen.»
Begrepet «direkte utgifter» er beskrevet slik Urbye side 134:
«Dersom dagmulkt ikke er avtalt, gjelder norsk kontraktsretts alminnelige regel om at det kan kreves erstatning ved forsinkelse. Etter bestemmelsen i 12.2, første ledd, er erstatningskravet likevel begrenset til de «direkte utgiftene» oppdragsgiveren er påført som følge av forsinkelsen. Forsinkelsen kan føre til lengre byggetid, noe som kan føre til bl.a. økte renteutgifter, økte byggekostnader pga. krav på tillegg fra entreprenører, utgifter til dagmulkt eller erstatning til byggherren (dersom oppdragsgiveren er totalentreprenør). Dette er «direkte utgifter» oppdragsgiveren kan kreve erstattet.»
Etter NS 8401 punkt 12.2, 3. ledd kan samlet erstatning og dagmulkt for overskridelse av delfrister og tidsfrister for fullførelse av oppdraget ikke overstige 20% av kontraktsprisen.
De krav som Byggherrene har fremsatt overstiger denne ansvarsbegrensningen. Imidlertid gjelder ikke denne ansvarsbegrensningen dersom prosjekterende har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt, jf. NS 8401 12.2, 6.ledd. Retten må derfor ta stilling til om KHR har opptrådt grovt uaktsomt.
I Rt-1995-486 er det uttalt at med grov uaktsomhet menes et mer markert avvik fra forsvarlig handlemåte enn ved alminnelig uaktsomhet. I Rt-1989-1318 er det uttalt at:
«Det må dreie seg om en opptreden som er sterkt klanderverdig, hvor vedkommende altså er vesentlig mer å klandre enn hvor det er tale om alminnelig uaktsomhet.»
I «Kommentarer til NS 8401 og 8402» side 139 er grensen mellom simpel og grov uaktsomhet omtalt på følgende måte:
«Grensen mellom simpel uaktsomhet og grov uaktsomhet kan være vanskelig å bestemme. Dersom det ikke finnes noen rimelig unnskyldning for forsinkelsen, for eksempel at den prosjekterende under prosjekteringen fullstendig har sett bort fra fremdriftsplaner, eller han har foretatt grovt ufornuftig disponering av sine ressurser, vil dette trekke i retning av grovt uaktsomt forhold. Særlig gjelder dette hvis slike forhold har pågått over lang tid og gitt seg utslag i betydelige fristoverskridelser.»
Dersom det foreligger ansvarsgrunnlag må Byggherrene i tillegg påvise et økonomisk tap. Byggherrenes krav er ikke begrenset til «direkte utgifter» dersom det foreligger grov uaktsomhet. En byggherre kan da kreve erstattet tap som er mer avledet og indirekte. Det følger imidlertid uansett sett av kravet til årsakssammenheng at tapet må være en påregnelig følge av forsinkelsen fra den prosjekterende. Det vises i den forbindelse til «Kommentarer til NS 8401 og 8402» side 139:
«Når oppdragsgiveren krever erstatning istedenfor dagmulkt, må de vanlige vilkårene for erstatning for forsinkelse i kontraktsforhold foreligge, dvs. at oppdragsgiveren må dokumentere det tapet han krever erstattet og det må foreligge påregnelig årsakssammenheng mellom forsinkelsen og tapet.»
——
5.6 Rettens merknader
Retten vil innledningsvis ta stilling til om det foreligger en forsinkelse. Deretter vil retten ta stilling til om det foreligger grov uaktsomhet. Avslutningsvis vil kravene til økonomisk tap og årsakssammenheng bli behandlet.
——
5.6.3 Har prosjekterende opptrådt grovt uaktsomt?
Det fremgår følgende av ytelsesbeskrivelsen i forhold PGL’s ansvar for tegningsleveranser:
«PGL har ansvaret for at det utarbeides tegningsleveranseplaner for alle fag og at disse følges. PGL skal sørge for at det utarbeides planer som sikrer en koordinert og rasjonell fremstilling av produksjonsunderlag.»
KHR har som PGL dermed ansvar for at det utarbeides tegningsleveranseplaner for alle fag, og koordinasjonen av produksjonsunderlag. Dette gjelder særlig overfor sin egen underleverandør EKJ. Det fremgår klart av ytelsesbeskrivelsen at KHR hefter for de feil og unnlatelser som EKJ har gjort.
Den faktiske utarbeidelse av tegningsgrunnlaget hørte inn under EKJ’s ansvarsområde som RIB. Det er ingenting i bevisførselen som tyder på at KHR selv har hatt en aktiv rolle i forhold til det konkrete arbeidet. Det er også lite i bevisførselen som tyder på at KHR har forsøkt å følge opp at EKJ oppfylte sin plikt til å utarbeide tegningsleveranser til rett tid. Dersom EKJ har opptrådt grovt uaktsomt vil derfor svært mye tyde på at også KHR har vært det.
Spørsmålet for retten blir derfor om de prosjekterende samlet sett har opptrådt på en måte som karakteriseres som et markert avvik fra forsvarlig handlemåte, jf. Rt-1995-486, eller om det foreligger noen rimelig unnskyldning for forsinkelsene.
Retten har under punkt 4.6 konkludert med at det følger av kontrakten at prosjekterende hadde plikt til å levere armeringstegninger etter fastpriskontrakten.
De prosjekterende la i de innledende faser til grunn at de ikke skulle utarbeide armeringstegninger og bøyelister. Etter rettens oppfatning har de prosjekterende da ikke foretatt en grundig nok vurdering av kontraktsgrunnlaget. Det vises til rettens drøftelse under punkt 4.6.2. Etter rettens oppfatning burde dette fremstått som rimelig klart at de hadde et slikt ansvar. Dette blant annet fordi dette er vanlig etter norsk prosjekteringstradisjon.
Etter rettens oppfatning har KHR ikke gjort tilstrekkelig for å avklare hva som er vanlig etter norsk prosjekteringstradisjon. Det er ikke unnskyldelig at det ikke er vanlig at den prosjekterende leverer armeringstegninger i Danmark. Det må forventes av en profesjonell aktør at han undersøker hva som er vanlig praksis i det land man opererer i, når dette ikke er hans hjemland. Det fremgår blant annet av Rt-1994-1430 at individuelle forhold ikke kan lempe aktsomhetskravet til en profesjonell aktør. Retten viser videre til den beskrivelse av rettstilstanden som er gjort på side 19 og 20 ovenfor i forhold til dette.
Ved pålegget fra Rambøll av 2. juli 2010 ble KHR pålagt å starte produksjonen av armeringstegninger i god tid før oppstart av E22. De ble også instruert om å foreta nødvendige avklaringer med Veidekke. Projektgruppeleder Gitte Heeris i KHR bekreftet i at EKJ skulle ta kontakt med Veidekke for å planlegge arbeidet. Det fremgår av vitneforklaring fra blant annet Therese Braseth i Veidekke at dette i liten utstrekning ble gjort. Dette viser at oppdraget ble dårlig koordinert av prosjekterende.
EKJ ga fra og med høsten 2010 både Veidekke og Byggherrene inntrykk av at tegningsproduksjon var i rute, jfr. referat RIB-møte med Veidekke 29.10.2010. Det fremgår av referatet at «RIB holder på å utarbeide armeringstegninger og bøyelister». Videre fremgår det at «RIB opplyser at tegningene er klare om ca. 1 mnd» og at «alt skal være ferdig om 1 år». EKJ ga dermed både Veidekke og Byggherrene uriktige forventninger i forhold til progresjonen på tegningsmaterialet.
Kravene til organisering av oppdraget fremgår av NS 8401 punkt 7.3:
«Den prosjekterende skal ha en organisasjon som er tilpasset oppdraget, og saksbehandlere med nødvendige faglige kvalifikasjoner.
Den prosjekterende skal kunne dokumentere et system for sikring av kvalitet tilpasset oppdragets art og omfang.»
Bevisførselen for retten tydet på at disse krav ikke var innfridd. Dette kan ha sammenheng med at arbeid med armeringstegninger normalt er en entreprenørytelse i Danmark. Det viste seg også at EKJ ikke hadde tilstrekkelig kapasitet til å utføre arbeidet. Man var derfor helt avhengig av underentreprenører.
Retten mener EKJ gjorde for lite i forhold til å forberede selve arbeidet med armeringstegninger utover å forespørre underleverandøren Node om de kunne bistå høsten 2010. Det ble tidlig avklart at Node ikke hadde kapasitet til dette.
Når EKJ selv manglet kapasitet til å utføre oppdraget mener retten at de burde ha engasjert underentreprenører som kunne utføre selve arbeidet. Dette i god tid før oppstart av E22. Sweco ble imidlertid ikke engasjert før 19. januar 2011, mens det rumenske selskapet Anisa M Ltd ble engasjert den 17. januar 2011. Retten bemerker at det er underlig at EKJ engasjerte underentreprenørene så sent. Dette særlig tatt i betraktning at E22 hadde en planlagt oppstart i februar 2011.
Ifølge vitneforklaring fra Håvard Voll i Sweco var den opprinnelige planen at Sweco skulle hjelpe EKJ med datatekniske forhold. Han opplyste at EKJ manglet programvare til å konvertere sine tegninger om til armeringstegninger tilpasset norske forhold.
Oppdraget til Sweco viste seg å bli langt mer omfattende. Totalt utførte de 9780 arbeidstimer på oppdraget. Anisa M Ltd utførte 2393 timer på oppdraget, mens Rambøll bisto i sluttfasen med 1508 timer. Selv brukte EKJ 5248 timer. Til sammen medgikk det 19.525 timer for å lage armeringstegninger og bøyelister. EKJ hadde på forhånd estimert at det ville gå 2.500 arbeidstimer til oppdraget. Dette i forbindelse med et «pristilbud» fra Jens Plambech i EKJ til Byggherrene. Retten mener dette enten viser et dårlig skjønn ved estimatet, eller mangelfull styring og kontroll ved utførelsen av prosjektet.
Som nevnt utarbeidet Veidekke en tegningsleveranseplan til EKJ den 29.3.2011 når dette ikke hadde blitt utarbeidet av EKJ. Som nevnt under punkt 5.6.2, mener retten at EKJ var bundet av denne. Denne ble misligholdt av den prosjekterende.
Som en respons på denne utarbeidet EKJ en leveranseplan den 12.4.2011. Retten har ovenfor konkludert med at prosjekterende var bundet av også denne. Denne planen ble misligholdt en rekke ganger, og revidert 13 ganger frem til senhøsten 2011. Både byggeleder Egil Lønningen fra Erstad & Lekven og Therese Braseth fra Veidekke ga uttrykk for at den forsinkede tegningsleveranse og de stadige revisjonene skapte store problemer på byggeplassen.
Kjellevold i Hordaland fylkeskommune og Tønseth hos Bergen kommune forklarte at forsinkelsene medførte at man måtte velge mellom utsatt oppstart og engasjere Veidekke på regning. Man vurderte det slik at det siste ville gi minst økonomisk belastning. Dette blant annet fordi Veidekke hadde mobilisert da beslutningen ble tatt. En utsettelse kunne derfor gi vidtrekkende økonomiske konsekvenser i forhold til rigg og drift, prisstigning med mer. Byggherrene antok også at regningsarbeidene ville bli midlertidige. Vurderingene fremstår for retten som fullt ut forsvarlige.
Retten legger videre til grunn at EKJ må nødvendigvis må ha vært innforstått med at det var stor risiko for betydelige økonomiske konsekvenser om tegningsleveransene ikke ble levert til oppstart. Dette tilsier at EKJ har opptrådt grovt uaktsomt.
I tillegg har EKJs mislighold har pågått i svært lang tid. Det dreier seg videre om gjentatte forsømmelser.
Byggherrenes forutsetning om at regningsarbeidet skulle bli midlertidig slo heller ikke til fordi EKJ fortsatte å misligholde egne tegningsleveranseplaner utover høsten 2011. Dette forsterker inntrykket av at EKJ har opptrådt grovt uaktsomt.
KHR har i egenskap av PGL ikke sørget for rettidig tegningsleveranse. De har heller ikke fulgt opp at underleverandøren EKJ oppfylte sine forpliktelser. I tillegg til dette fremgår det klart av ytelsesbeskrivelsen at KHR hefter for alle feil begått av underleverandøren EKJ. Retten mener av samme grunner at også KHR har opptrådt grovt uaktsomt.
Søk utført av Bunch Bygningsfysik viser at undertaket ikke kunne bli tett med den festeanordning med hylse som BOV har valgt. Omfanget av vann som har trukket inn i konstruksjonen dokumenterer at entreprenørens utførelse ikke kan ha holdt et tilstrekkelig nivå.
Samtidig har også forsøk fra Bunch Bygningsfysik vist at undertaket ville blitt tett med riktig produktvalg og utføring. Dersom man hadde valgt en selvborende skrue uten plasthylse, men med en festebrakett som feste for båndtekkingen, ville undertaket blitt tett.
Entreprenøren bygde på den forutsetning at båndtekkingen i aluminium skulle utgjøre en tett overflate. Både prosjektledelsen, Byggherrene, byggeledelsen, Veidekke og BOV har vært kjent med dette.
Båndtekkingen kan uansett legges tilstrekkelig tett til at undertaket kan håndtere vann eventuelt kommer igjennom båndtekkingen.
Den eneste naturlige forklaring på omfanget av lekkasjene er mangelfull utførelse av båndtekkingen. Valget av Bjarnes System med skrue og plasthylse har fungert som en trakt for vannet. Det er dette som må ha forårsaket lekkasjene. Dette er en utførelsesfeil fra entreprenøren som Byggherrene må bære risikoen for.
KHR har i alle tilfelle ikke opptrådt grovt uaktsomt.
Det foreligger heller ikke et økonomisk tap eller årsakssammenheng. Tapet er oppstått som en følge av utførelsen, og ikke prosjekteringen. Det hadde vært fullt mulig å få taket tett om man hadde utført båndtekkingen på en riktig måte.
—–
Domslutning
1. KHR Arkitekter A/S dømmes til å betale til Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune kr 3.000.000 – tremillioner * – med tillegg av forsinkelsesrenter beregnet fra 20. januar 2014 til betaling skjer.
2. KHR Arkitekter A/S dømmes til å betale Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune kr 18.000.000 – attenmillioner ** – med tillegg av forsinkelsesrenter av 12.635.156 beregnet fra 20. januar 2014, og av kr 5.364.844 fra 12. juni 2015 til betaling skjer.
3. KHR Arkitekter A/S dømmes til å betale til Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune kr 6.000.000 – seksmillioner *** – med tillegg av forsinkelsesrenter beregnet fra 9. august 2014
4. KHR Arkitekter A/S dømmes til å betale til Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune kr 1.810.474 – enmillionåttehundreogtitusenfirehundreogsyttifire **** – med tillegg av forsinkelsesrenter beregnet fra 15. juni 2015 til betaling skjer.
5. Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune frifinnes for KHRs motkrav
6. KHR Arkitekter A/S dømmes til å betale Hordaland fylkeskommunes og Bergen kommunes kostnader med saken med kr 3.893.735,50. – tremillioneråttehundreognittitretusensyvhundreogtrettifemkronerogfemtiøre.
—- oo0oo —-
