ENTREPRISERETTSADVOKATER

En del av Codex Advokat

Meld deg på vårt månedlige nyhetsbrev her!

Samspillsentrepriser under EØS terskelverdiene, når og hvordan

Vi har i flere artikler satt fokus på samspillsentreprise i mindre og mellomstore byggeprosjekter. Her presenterer vi en ny artikkel, Samspillsentrepriser under EØS terskelverdiene, når og hvordan.

Samspillsentrepriseformen tas stadig oftere i bruk, også i mindre prosjekter. Det er fremdeles en relativt ny entrepriseform og partene må lære seg å tenke noe annerledes i slike entrepriser enn i tradisjonelle Norsk Standard entrepriser.

Det er derfor viktig at kommuner som ønsker å bruke entrepriseformen lar kommunens prosjektledelse og valgt entreprenør bruke noe tid innledningsvis på å lære hvordan de skal tenke og lære de kontraktsregler som skal gjelde gjennom entreprisen.

Av Codex Advokat og Entrepriserettsadvokater.no

14. mai 2018

Et enkelt søk i Doffin på «samspill» avslører at de fleste kunngjorte konkurranser hvor samspill er et tema, følger reglene over EØS terskelverdiene. Det er med andre ord store byggeprosjekter og det er skoler, helse og omsorgssentra og idrettsbygg som dominerer.

Ser vi nøye etter er det også slik at de fleste konkurransene bare er varianter av totalentrepriser, hvor mange kun bruker samspill i fase 1 og totalentreprise i fase 2. Vi har i våre artikler forsøkt å sette fokus på hvordan byggherren og entreprenøren bør organisere samspillsentreprisene for i størst grad å hente ut potensialet i entreprisemodellen. Suksessfaktor nr. 1 ligger i hvordan partene håndterer risikoen og de økonomiske incentivene i kontrakten. Det å bruke ren totalentreprise i fase 2, men den risikofordeling som ligger i NS 8407, fjerner nesten automatisk gevinst-potensialet i entrepriseformen. Vi anbefaler derfor samspill i både fase 1 og 2. For å få entreprenøren med på dette må prosjektet organiseres riktig fra starten av og ofte organiseres noe «enklere» enn det vi ofte ser blir gjort.

En grunn til at oppdragsgivere velger totalentreprise i fase 2, kan være at prosjektene er så omfattende at partene ikke tør ta steget fullt ut. De er rett og slett usikre på hvordan de skal organisere fase 2 med samspill. Det oppfattes nokså risikofritt å bruke samspill i fase 1, men når fase 2 kommer, trekker partene i nødbremsen og går inn i den kjente totalentrepriseformen NS 8407. Noen ganger er det så mange aktører i samspillsgruppen at det ikke er mulig å få aksept fra alle parter om samspill i fase 2.

I prosjekter med forventet anskaffelsesverdi under EØS terskelverdiene på 44 millioner kroner, er omfanget og kompleksiteten i prosjektet oftest mer oversiktlig. Forholdene ligger da ofte bedre til rette for å gjennomføre samspill både i fase 1 og fase 2. Dette åpner for nye spennende muligheter.

La oss se på noen momenter av betydning i valget av entrepriseform.

Når er samspillsentreprise egnet entrepriseform?

Samspillsentreprisemodellen er ikke førstevalget når det skal bygges noe som har blitt bygget mange ganger før. Typisk er modellen ikke førstevalg når det skal bygges enkle garasjebygg, enkle bolighus, enkle påbygg til eksisterende bygg hvor metode og materialvalget skal svare til det som er brukt i det eksisterende bygget.

Samspillsentreprisemodellen er derimot egnet der det vanskelig å beskrive arbeidene og byggherre- og entreprenør risikoen i prosjektet. Modellen er også godt egnet der byggherre ønsker å bruke entreprenørens erfaring og kompetanse i planleggingen og prosjekteringen av arbeidet og på den måten velge metoder og materialer som entreprenøren er kjent med og som entreprenøren ut fra sin erfaring vet vil fungere. Siden et godt gjennomført samspillsprosjekt også reduserer risikoen for tvister, er modellen også egnet der byggherre ønsker å redusere sannsynligheten for tvister.

Hvordan planlegge samspillsentrepriser og forholdet til reglene om offentlige anskaffelser

Vi vil nå si noe om hvordan byggherren best starter opp samspillsentreprisen. Vi vil også ta et blikk på reglene om offentlige anskaffelser og fokuserer i første rekke på reglene under terskelverdiene.

Beskrivelsen av hva som skal bygges

Som alltid må byggherre ta noen innledende beslutninger: Skal byggherre bruke penger på prosjektet eller la det være. Valget av entrepriseform er deretter noe av det første som må besluttes. Dette må utredes i et forprosjekt, før arbeidet med å beskrive det som skal bygges starter for alvor. Ønsker byggherre å gjennomføre prosjektet med samspill i fase 1 skal valgt entreprenør være med på å lage beskrivelsen av det som skal bygges. Derfor må byggherren vente med å lage beskrivelsen til valget av entrepriseform er tatt.

I tradisjonelle entreprisemodeller, skal byggherre lage et konkurransegrunnlag som skal være så klart og uttømmende som mulig. Konkurransegrunnlaget skal inneholde en beskrivelse av hva som skal bygges, hvilke kontraktsvilkår som skal gjelde i byggeperioden og hvilke konkurranseregler som skal gjelde gjennom konkurransen.

At konkurransegrunnlaget er så klart og uttømmende som mulig er viktig for å unngå unødvendige endringer og derigjennom krav om tilleggsbetaling fra entreprenøren. Skal det gjennomføres en totalentreprise etter NS 8407, er det viktig at alle funksjonskrav og andre krav til metode og materialer som er viktig for byggherre er klart og uttømmende beskrevet. Skal det gjennomføres en utførelsesentreprise etter NS 8405, må konkurransegrunnlaget i tillegg ha en klar og uttømmende beskrivelse av alle valg av metoder og materialer som entreprenøren deretter skal gi tilby en pris for å utføre.

I en samspillsentreprise skal entreprenøren være med å lage beskrivelsen

I en samspillsentreprise skal entreprenøren være med å lage beskrivelsen av hva som skal bygges. Der konkurransegrunnlaget skal være klart og uttømmende i tradisjonelle entrepriseformer, er mye «i det blå» i konkurransegrunnlag hvor det skal gjennomføres samspillsentrepriser.

Siden invitasjonen til entreprenørene skal skape forutsigbarhet med tanke på hva som skal anskaffes, må byggherre til en viss grad gi en beskrivelse av hva byggherre ønsker å bygge. Beskrivelsen må være så klar at enhver normal tilbyder må forstå hva byggherre har ønske om å bygge. Eksempelvis må byggherre skrive noe om at det planlegges bygget et omsorgssenter på x m2, eller en barnehage eller en gymsal. Eller at det planlegges rehabilitering av et bestemt bygg.

Det bør også angis hvilke utfordringer byggherre tror ligger i prosjektet som begrunner hvorfor byggherre ikke kan beskrive prosjektet nærmere og som har begrunnet hvorfor det inviteres til en samspillsentreprise. Beskrivelsen kan oppstille visse funksjonskrav og andre krav til bygget, men jo lenger byggherre går i å oppstille slike krav, jo mer binder byggherren entreprenøren fra å komme med sine gode råd. Det går derfor en grense for hvor langt byggherre bør gå i å tegne og beskrive arbeidet. Hvor grensen går må vurderes konkret fra prosjekt til prosjekt. 

Kontraktsvilkårene

Selv om beskrivelsen av arbeidet som skal utføres er «litt i det blå», må det være klart og entydig hvilke kontraktsregler som skal gjelde i fase 1 og fase 2, samt hvilke konkurranseregler som skal gjelde gjennom konkurransen. En vanlig metode er å inngå en NS 8402 kontrakt med noen spesielle tilpasninger for fase 1, og en NS 8407 kontrakt med noen spesielle tilpasninger for fase 2. Det er først og fremst de spesielle tilpasningene i NS 8407 som er viktig.

Konkurransereglene

Konkurransereglene følger nokså direkte av lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Siden vi her snakker om anskaffelser under EØS terskelverdiene, har byggherre betydelig frihet til å føre dialog med tilbyderne etter å ha lest tilbudene. Derfor er det ikke avgjørende på forhånd å varsle at det vil bli ført forhandlinger, men der byggherre på forhånd har bestemt seg for at det vil bli gjennomført dialog med de mest interessante tilbyderne, bør dette fremgå av konkurransegrunnlaget.

Det er viktig at byggherre sier noe om hvilke konkurranseregler som skal gjelde, om det er en anskaffelse som skal gå etter reglene over eller under EØS terskelverdiene. Samtidig skal byggherre ikke behøve å røpe hva byggherre mener anskaffelsens verdi nøyaktig vil være. Gi tilbyderne en antydning i forhold til hva byggherre tror dette vil koste. Det skaper noe forutsigbarhet for entreprenørene, og ikke minst det forteller entreprenørene om det er et interessant prosjekt å gi tilbud på.

Kvalifikasjonskrav

Det er viktig at byggherre oppstiller kvalifikasjonskrav som sikrer at entreprenøren som får kontrakten faktisk er i stand til å gjennomføre den. Siden det her er snakk om å gjennomføre en samspillsentreprise, bør et eller flere av kvalifikasjonskravene være knyttet opp mot oppgaveforståelsen og erfaringen med å gjennomføre samspillsentreprise. Evnen til å gjennomføre prosjektet er også viktig, og her kommer typisk de økonomiske og finansielle kravene inn. Siden dette kan være nytt for enkelte entreprenører, anbefaler vi ikke absolutt krav om å ha erfaring med samspillsentrepriser. Det er like viktig at entreprenøren viser at entreprenøren forstår hva samspillsentreprise går ut på.

Tildelingskriterier

Konkurransegrunnlaget må angi tydelig hvilke tildelingskriterier som skal gjelde. Her er det bare «det økonomisk mest fordelaktige tilbud» som gjelder. Pris alene er uaktuelt siden det ikke er mulig å gi pris på et arbeid som er «i det blå». De tildelingskriterier vi anbefaler er timepris, påslagsprosent på entreprenørens selvkost, kvalitet på nøkkelpersonell og oppgaveforståelse. Her som ellers er det viktig å kun ta med vilkår som kan ha økonomisk betydning for byggherre. Det er for eksempel av økonomisk betydning for byggherre at nøkkelpersonell har god kompetanse/forståelse/erfaring.

Timepris og påslagsprosent på selvkost

Det med timepris og påslagsprosent på selvkost er sentralt. Timepris er normalt inkludert et påslag. I samspillsentrepriser bør det vurderes å be om timepris uten påslag, det vil si at timepris skal være tett opp mot selvkost, som det deretter gis et avtalt påslag på.

Det er viktig å være tydelig på hva påslagsprosenten skal dekke, og her berører vi selve suksessfaktoren i samspillsentrepriser. Påslagsprosenten skal normalt dekke administrasjon, fortjeneste og risiko. I en samspillsmodell, trekkes risiko-delen ut, og håndteres annerledes enn tradisjonelt. Derfor skal påslagsprosenten kun omfatte administrasjon og fortjeneste. Dette må entreprenørene gjøres oppmerksom på slik at de ikke legger seg for høyt.

Risikoen håndteres deretter med 2 avsetninger. Størrelsen på disse blir bestemt gjennom fase 1. Den ene avsetningen kaller vi reklamasjonsavsetning. Den andre en risikoavsetning. Størrelsen på begge avsetningene fastsettes som en del av målprisen, etter at begge parter gjennom fase 1 har fått gransket og utviklet prosjektet. Det er først når fase 1 at partene ser hvor store avsetninger det er nødvendig å sette av. Hele denne problematikken har vi beskrevet i en annen artikkel.

Skal samspillsgruppen bestå av mer enn byggherre og entreprenøren?

Et siste spørsmål vi vil kommentere her er hvorvidt samspillsgruppen skal bestå av flere enn byggherre og entreprenøren. Vi ser at i noen store prosjekter har man forsøkt å lage store samspillsgrupper bestående av ulike ressurser: byggherre, entreprenør, arkitekt, rådgiver, leverandør etc. Det å samle alle «rundt det runde bord» og fordele ansvar og risiko jevnt utover, viser seg i praksis å være vanskelig å akseptere for ressurser som normalt har lav risiko i prosjektene. Det må da settes opp omfattende kontrakter for håndtering av den enkelte ressurs sitt bidrag til prosjektet og hvilken risiko vedkommende skal ha.

I mindre prosjekter anbefaler vi ikke en slik modell. Fra og med det tidspunkt entreprenør er valgt, bør kun byggherre og entreprenør sitte i samspillsgruppen. Entreprenøren får samtidig ansvaret for å engasjere øvrige ressurser som er nødvendig for prosjektet, eksempelvis arkitekt, rådgivere, leverandører etc. Prosjektet bør deretter bygges opp med tydelig definert prosjekteier, styringsgruppe, prosjektleder, prosjektgruppe og ressursgruppe. En klar og tydelig prosjektorganisasjon er minst like viktig som kontraktene partene signerer på før samspillsentreprisen starter opp.

Vi har erfaring med og kan være med å utarbeide konkurransegrunnlag og delta i oppstartsmøter hvor partene skal lære samspillsmodellen og forstå hva som skal til for at samspillet skal bli vellykket. 

Vi bistår klienter over hele landet.

Entrepriseadvokater

Vil du lære mer om oss?

Codex Advokat er et hurtig voksende advokatfirma, med en spesialisert profil. Vi er over 80 medarbeidere, og har en stor eiendom- og entrepriseavdeling på 17 advokater.

Kontakt våre advokater:

Eller still ditt spørsmål her:

Hvorfor velge oss?

  • Din sak i fokus
  • Landsdekkende
  • 20 års erfaring
  • Spesialiserte advokater