Feil i konkurransegrunnlaget
La oss begynne med feil i konkurransegrunnlaget. Har oppdragsgiver skrevet noe feil, eller noe uklart i konkurransegrunnlaget, er det oppdragsgivers ansvar. Oppdages feilen før tilbudsfristen er løpt ut, kan konkurransegrunnlaget rettes. Tilbyderne skal da gis en rimelig utsettelse av tilbudsfristen slik at de kan korrigere sine tilbud.
Feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget som ikke blir rettet innen tilbudsfristens utløpt kan ikke rettes, med mindre det er avtalt at det skal forhandles om alle sider av tilbud og konkurransegrunnlag.
Slike feil har oppdragsgiveren selv ansvaret for og skal ikke tolkes til ugunst for entreprenøren. Dette ble slått fast av Høyesterett i Byggholtdommen som samtidig tok stilling til spørsmålet om entreprenøren hadde plikt til å varsle oppdragsgiveren om feil eller uklarheter som entreprenøren ble klar over. Byggherresiden og da særlig Statsbygg har vært talspersoner for at entreprenøren har en slik plikt ut fra lojalitetsbetraktninger. Høyesterett var imidlertid uenig i dette og konkluderte med at feil i konkurransegrunnlaget er oppdragsgivers ansvar selv om entreprenøren blir klar over feilen før tilbudsfristen. I dag kaller vi regelen for klarhetsregelen.
Byggholtdommen er fra 2007, og etter den tid utviklet det seg en praksis hvor entreprenørene påberopte seg enhver feil eller uklarhet i konkurransegrunnlaget som grunnlag for tilleggskrav. Dette skapte behov for en videreutvikling av klarhetsregelen og i i 2010 og 2012 fikk vi to dommer fra Høyesterett, og i den siste fra 2012 (Mikadommen) presiserte og oppsummerte Høyesterett regelen slik:
«(66) Endelig viser jeg til Rt-2010-961, der Høyesterett i avsnitt 44 uttaler følgende om tolking av entreprisekontrakter: «Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.»
(67) I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.»
Etter dette er det bare uklarheter som gjenstår etter at alle kontraktsdokumentene er lest i sammenheng som skal tolkes mot oppdragsgiveren. Dermed får entreprenøren ansvar og risiko for mindre uklarheter når det i lys av alle kontraktsdokumentene ikke er tvil om hva oppdragsgiver etterspør.
Et vanlig eksempel på dette er der oppdragsgiver har glemt å sette inn bokstaven A i postkoden på en prisbærende post, samtidig som oppdragsgiver forventer at entreprenøren skal levere noe mer eller annet enn det som følger av standard beskrivelse i NS 3420 systemet. Det følger av NS 3420 systemet at et slikt avvik skal markeres med A. Er det ikke satt inn en A skal entreprenøren kunne legge til grunn at han skal levere en standard leveranse slik denne er beskrevet i posten og overordnede postkoder i NS 3420 systemet. En manglende A er dermed en feil, som isolert sett skal tolkes mot oppdragsgiver.
Konsekvensen av Mikadommen er imidlertid at, dersom konkurransegrunnlaget for øvrig, på en tilstrekkelig klar måte beskriver at entreprenøren skal levere noe annet enn det som følger av NS 3420 systemet isolert sett, er entreprenøren forpliktet til å levere i tråd med oppdragsgivers forventninger i stedet for det som isolert kan leses ut av NS 3420 systemet.
Det er med andre ord bare den uklarhet som gjenstår etter at samtlige kontraktsdokumenter er lest og tolket i sammenheng som skal tolkes mot oppdragsgiver.
Feil i tilbudet
På samme måte som oppdragsgiver har risikoen for feil i konkurransegrunnlaget, har tilbyder risikoen for feil i sine tilbud. Det er slått fast i Veidekkedommen fra 2003. Veidekke hadde ved en feil priset en post vesentlig for lavt. Feilen var åpenbar for alle, og Veidekke krevde avtalen revidert etter reglene i avtaleloven §§ 32 og 33. Dette avviste Høyesterett og begrunnet det med den spesielle anbudsrettslige regelen om at det bare er feil som er «åpenbare» og hvor det er «klart hvordan feilene skal rettes» som kan rettes. Det var ikke «klart» hvordan feilene skulle rettes og da kunne ikke veidekke kreve tilbudet rettet eller avtalen revidert med de generelle reglene i avtaleloven.
Vi får tidvis inn saker til behandling der tilbyder har feil i sine tilbud. Det er generelt vanskelig saker å håndtere, men en fremgangsmåte som kan fungere er at tilbyder varsler oppdragsgiver om feilen før oppdragsgiver rekker å tildele kontrakten til noen, og be om å bli avvist. Oppdragsgiver har neppe plikt til å avvise tilbyderen, men det ligger en oppfordring om dette i kravet om at konkurranser skal gjennomføres i tråd med god anbudsskikk. Det kan i det minste argumenteres med at oppdragsgiver i lojalitet til tilbyder og på grunn av risikoen for konkurs hos tilbyder , avviser tilbyderen når det påvises feil som ikke er ubetydelige.
