Det praktiske og rettslige utgangpunkt i tradisjonelle entrepriseformer
Tar vi utgangspunkt i de mange og ulike entreprisekontraktene som brukes i dag er det lett å glemme det praktiske og rettslige utgangspunkt: Det er byggherrens behov som skal dekkes gjennom byggeprosjektet. Det er byggherre som ønsker å få noe bygget og det er derfor naturlig at byggherren også skal betale prisen koster å få gjennomført byggeprosjektet.
Dette gir oss et naturlig rettslig utgangspunkt: Uten annen avtale, skal entreprenøren få dekket sine kostnader med å gjennomføre prosjektet. Han skal i tillegg få betalt et påslag for indirekte kostnader, fortjeneste og risiko. Dette kaller vi prinsippet om regningsarbeid.
Risikopåslaget kommer vi tilbake til, men det skal dekke ikke-planlagte kostnader knyttet til forsinkelse og byggefeil i byggeperioden og mangelskrav i reklamasjonsperioden.
Dette rettslige utgangspunkt kan fravikes ved avtale. Og i praksis har byggherrer og entreprenører i alle år forsøkt å lage kontraktsvilkår som reduserer egen risiko. Derfor har vi sett utallige varianter av kontraktsvilkår som i stor grad går ut på å fordele risikoen i prosjektet. Mange vil også si at det er hovedformålet med kontraktene, nemlig beskrive hvordan partene har blitt enige om å fordele risikoen i prosjektet seg i mellom.
Domstolene
Domstolene er en viktig del av dette, og skal dømme der partene ikke blir enige. Domstolene må treffe avgjørelser, også der partene har glemt å avtale risikofordelingen seg i mellom. Domstolene må da dømme på grunnlag av ulovfestet entrepriserett. Den ulovfestede entrepriseretten er i dag så vidt utviklet at det langt på vei er mulig å si noe om hvem som har risikoen for de fleste kjente situasjoner som kan dukke opp i byggeprosjekter. Derfor vil domstolene alltid komme frem til en avgjørelse, det tar bare relativt lang tid og det koster mye penger.
I tider hvor tilgangen på antall byggeprosjekter er lav i forhold til tilgangen på entreprenører har byggherrene gått langt i å ta inn avtalevilkår/kontraktsvilkår som overfører mye risiko til entreprenørene. Kontraktene blir da ubalanserte.
Som advokater ser vi at ubalanserte kontrakter oftere fører til tvister. Fordelaktige kontraktsvilkår for den ene part er ufordelaktig for den andre part. Den som opplever kontrakten som ufordelaktig for seg, vil fort konstruere krav mot den andre part for å gjenopprette balansen i kontrakten. Ubalanserte kontrakter kommer det sjelden godt samarbeidsklima ut av.
Et godt alternativ til skreddersydde ubalanserte kontraktsvilkår er Norsk Standard sine kontrakter. Dette er alle gode kontrakter som fordeler risikoen mellom partene på en kjent og balansert måte. Kontraktene er utarbeidet av komiteer sammensatt av representanter fra parter og yrkesgrupper som normalt er involvert i byggeprosjekter. Disse har gitt sin tilslutning til kontraktene, forutsatt at de forblir uendret. Det er derfor god grunn til å la være å endre risikofordelingen i kontraktene. Gjøres det endringer, blir også balansen påvirket.
Risiko som kan materialisere seg i byggeperioden og risiko som kan materialisere seg etter overtakelsen
La oss her understreke poenget: vi anbefaler å bruke kontrakter som fordeler risikoen i prosjektet mellom partene på en kjent og balansert måte. Både risiko som kan materialisere seg i byggeperioden og risiko som kan materialisere seg etter overtakelsen.
«Pekeleken»
Selv om partene velger balanserte kontraktsvilkår vil det kunne oppstå situasjoner med uforutsette kostnader. Så lenge kontrakten kun har fordelt risikoen mellom partene, oppstår nesten alltid situasjonen hvor partene begynner å undersøke hvem av partene som har risikoen for den ikke planlagte kostanden, peker på den andre og sier dette er «noe du har risikoen for». La oss kalle dette «pekeleken».
Kontraktene har regler som fordeler risikoen, men eliminerer ikke bort grensen mellom hvem som har risikoen
Ta som et eksempel følgende: Oppdages det forhold i grunnen partene ikke var klar over da prosjektet starter og som utløser ekstra kostnader, er det ikke gitt hvem av partene som har risikoen for den ekstra kostanden. Kontraktene har regler som fordeler risikoen, men eliminerer ikke bort grensen mellom hvem som har risikoen. Er det et uforutsebart forhold, er det normalt byggherre som har risikoen. Var forholdet forutsebart for entreprenøren, med entreprenørens faglige kompetanse og erfaring, er det normalt entreprenøren som har risikoen. Er det snakk om store ikke planlagte kostnader, kan entreprenøren være uvillig til å utføre arbeidet før han får garantier om betaling fra byggherre eller det blir avklart rettslig hvem som har risikoen, pekeleken er et faktum og byggeprosjektet stanser opp.
Her stanser vi de innledende kommentarene og stiller spørsmålet;
Hvordan kan en samspillsentreprise eliminere bort «pekeleken»?
Svaret er å plassere all risiko som kan materialisere seg i byggeperioden til side og sette av en risikoavsetning som skal dekke ikke planlagte kostnader som denne risiko utløser.
Risiko som kan materialisere seg etter overtakelse, håndteres på tradisjonell måte, slik at entreprenøren må utbedre mangler for egen regning, og byggherren må selv ta ansvaret for egne valg av metoder og materialer som viser seg å være uegnet.
Ved å sette av en risikoavsetning på denne måten, er det viktig å merke seg at byggherre og entreprenør skal dele risikoen for at risikoavsetningen er stor nok. Er den for liten, må partene dele på å dekke merkostnaden. Er den for stor, skal partene dele på den delen av risikoavsetningen som ikke ble brukt. På denne måten, og bare på denne måten, oppnår vi at byggherre og entreprenør i fellesskap forsøker å løse alle uforutsette forhold i prosjektet, i stedet for å peke på hverandre å si dette er «noe du har risikoen for».
En metode som kan brukes for å kontraktsfeste dette, er å bruke en kombinasjon av NS 8402 i fase 1 av en samspillsentreprise, og en NS 8407 i fase 2 av samspillsentreprisen. Det må avtales spesielle tilpasninger til NS 8407, men risikofordelingen i standarden beholdes for all risiko som materialiserer seg etter overtakelsen.
Varianter av samspillsentrepriser/NS 8407
Vi ser mange varianter av samspillsentrepriser, eller rettere sagt kontrakter som partene omtaler som samspillsentrepriser eller samspillskontrakter. I realiteten er det ofte snakk om regulære NS 8407 kontrakter hvor elementer fra samspillsentreprisene tas inn. Vi nevner her elementer som «åpen bok», «kost +», «back to back», «allianse kontrakter», «partnering avtaler», etc. Felles for dem er at de i stor grad overfører mer risiko til entreprenøren uten at entreprenøren får dekket risikoen gjennom et høyere risikopåslag. Dette gir ubalanserte kontrakter og er en kilde til konflikter.
Vi anbefaler samspillentreprisemodellen i alle byggeprosjekter av en viss størrelse, særlig det det skal bygges noe som aldri før har vært bygget, eller hvor det er vanskelig for byggherre å beskrive nøyaktig hva som skal bygges. Samspillsmodellen er også egnet der første del i prosjektet innebærer noe nytt, og hvor dette skal gjentas i flere ganger senere i påfølgende deler.
Men, siden samspillsentreprisemodellen innebærer en annerledes måte å tenke på, anbefaler vi at partene lærer seg entrepriseformen i felleskap før arbeidet starter opp. Vi bistår både ved utarbeidelse av prisgrunnlag/anbudsgrunnlag og opplæring av parter som ønsker å gjennomføre byggeprosjekter gjennom en samspillsentrepriseform.
