Positiv kontraktsinteresse, Rt. 2003 s. 486

(1) Dommer Gjølstad: Saken gjelder krav på erstatning for tapt fortjeneste ved avbestilling av avtalt oppføring av typehus, jf. bustadoppføringslova § 52 tredje ledd.

(2) Raymond Carlsen, som hadde tomt i Bærum, inngikk 3. mars 1999 avtale med Block Watne AS om planlegging og oppføring av et typehus mot et vederlag på 2.492.000 kroner. Han skulle selv stå for fundament og grunnmur. I henhold til kontrakten innbetalte han 50.000 kroner som forskudd. Prosjekteringsarbeid ble foretatt, og byggetillatelse ble gitt 2. september 1999.

(3) Ved brev 24. oktober 1999 avbestilte Carlsen ytelsen. Han inngikk dagen etter avtale med Fosnavåg Trevarefabrikk & Høvleri om planlegging og oppføring av hus etter de tegninger som forelå.

(4) Etter korrespondanse tok Block Watne AS ut stevning mot Raymond Carlsen for Asker og Bærum herredsrett med krav om erstatning, begrenset oppad til 797.280 kroner, og vederlag for urettmessig bruk av tegninger, begrenset oppad til 50.000 kroner. Carlsen reiste motsøksmål med krav om prisavslag og erstatning begrenset oppad til 120.000 kroner.

(5) Asker og Bærum herredsrett avsa 26. februar 2001 dom i saken med slik domsslutning:«Hovedsøksmålet

1. Raymond Carlsen dømmes til innen 14 -fjorten- dager å betale kr 60.000 -kronersekstitusen- til Block Watne AS.

2. Hver part bærer sine saksomkostninger.

Motsøksmålet

1. Block Watne AS frifinnes.

2. Raymond Carlsen dømmes til innen 14 -fjorten- dager å betale Block Watne AS kr 25.000 -kronertjuefemtusen- i saksomkostninger.»

(6) I hovedsøksmålet ble Block Watne AS bare tilkjent vederlag for det arbeid som selskapet hadde utført før avbestillingen og for bruk av tegningene. Vederlaget ble satt til 110.000 kroner med fradrag for det innbetalte forskuddet.

(7) Selskapet påanket dommen i hovedsøksmålet for så vidt det ikke hadde fått medhold i kravet om erstatning for fortjenestetap, mens Carlsen motanket og påsto seg frifunnet i hovedsøksmålet.

(8) Borgarting lagmannsrett avsa 29. mai 2002 dom ( LB-2001-2006)med slik domsslutning:«Hovedanken:

1. Raymond Carlsen betaler til Block Watne AS 300.000 – trehundretusen – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3, første ledd, annet punktum fra 6. april 2000 og til betaling skjer.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten og byretten betaler Raymond Carlsen til sammen 196.258 – hundreognittisekstusentohundreogfemtiåtte – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3, første ledd, annet punktum fra forfall og til betaling skjer.

Motanken:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1 stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten og byretten betaler Raymond Carlsen til sammen 43.800 – førtitretusenåttehundre – kroner innen 2 – to – uker etter forkynnelsen av denne dom, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3, første ledd, annet punktum fra forfall og til betaling skjer.»

(9) Avgjørelsen av hovedanken ble truffet under dissens. Flertallet kom til at vilkårene for å tilkjenne erstatning for fortjenestetap var oppfylt og utmålte erstatningen skjønnsmessig. Mindretallet fant at byggeprosjektet var kommet så vidt kort ved avbestillingen at Carlsen ikke kunne regne med at selskapet ville bli påført noe fortjenestetap.

(10) Raymond Carlsen har påanket lagmannsrettens dom i hovedanken og avgjørelsen i motanken om erstatning for bruk av hustegningene. Anken gjelder lagmannsrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

(11) Høyesteretts kjæremålsutvalg har nektet anken fremmet for så vidt gjelder spørsmålet om erstatning for uberettiget bruk av arkitekttegninger, lagmannsrettens erstatningsutmåling og spørsmålet om lemping av erstatningsansvaret. Bortsett fra erstatningsutmålingen, er spørsmålene knyttet til bustadoppføringslova § 52 tredje ledd henvist til behandling i Høyesterett.

(12) For Høyesterett er det avgitt forklaringer fra Raymond Carlsen og administrerende direktør i Block Watne AS, Lars Nilsen. For den del av anken som er henvist til Høyesterett, står saken i samme stilling som for lagmannsretten.

(13) Raymond Carlsen har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

(14) Bestemmelsen i bustadoppføringslova § 52 tredje ledd tar sikte på å gi kompensasjon når bortfallet av kontrakten medfører ledig kapasitet som ikke kan utnyttes; dette følger av ordlyden. Loven må forstås i lys av formålet om å styrke forbrukervernet.

(15) Det var ikke umulig for Block Watne AS å oppnå tilsvarende fortjeneste ved oppdrag fra andre. Selskapets ordrereserve økte fra nærmere 500 hus i slutten av 1999 til godt over 600 i midten av mars 2000. Selskapet kunne enkelt ha omdisponert de frigjorte ressursene som følge av Carlsens avbestilling til ett eller flere av de mange prosjektene i den store og økende ordrereserven, til pågående kontrakter eller til den løpende kontraktstilgangen. Alt tyder også på at selskapet foretok en slik omdisponering av ressursene. Erstatning for tapt fortjeneste kan da ikke kreves – det ville innebære at selskapet fikk betalt to ganger for en og samme produksjonsinnsats. Hvis selskapet faktisk ikke omdisponerte produksjonskapasiteten, har det ikke oppfylt den strenge tapsbegrensningsplikt etter § 52 tredje ledd, som krever at alternativ beskjeftigelse må ha vært umulig.

(16) Subsidiært er anført at Block Watne AS ikke har godtgjort at det ikke var mulig å skaffe tilsvarende fortjeneste. Det kan ikke være tilstrekkelig å vise til at selskapet påtok seg enhver ny kontrakt. Selskapet har heller ikke godtgjort noe konkret økonomisk tap, og det er gitt varierende forklaringer på hvorfor det ikke er fremlagt konkrete tall for Carlsens prosjekt.

(17) Atter subsidiært er gjort gjeldende at det påståtte fortjenestetap under enhver omstendighet ikke var en påregnelig følge av Carlsens avbestilling. Carlsen opplevde en manglende oppfølging fra Block Watne AS, og oppfattet det slik at selskapet hadde mer enn nok å gjøre. Det var ikke holdt bestillingsmøte, og han måtte kunne innstille seg på at selskapet enkelt kunne snu seg rundt til andre prosjekter, uten å lide noe fortjenestetap.

(18) Den ankende part har nedlagt slik påstand:«1 Raymond Carlsen frifinnes.

2 Block Watne AS dømmes til å betale sakens omkostninger til Raymond Carlsen for den påankede del av saken for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.»

(19) Block Watne AS har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

(20) Bustadoppføringslova § 52 tredje ledd gjelder ikke bare for tap hvor avbestilling fører til lediggang, men også for tap ved at selgeren får oppført ett hus mindre enn om avbestillingen ikke hadde funnet sted. Selskapet kunne, som følge av sin fleksible organisasjon, ha levert Raymond Carlsens hus i tillegg til de hus selskapet leverte i 1999 – 2000 og har lidt et fortjenestetap som kan kreves erstattet etter bustadoppføringslova § 52 tredje ledd. Selskapets ordrereserve, som den ankende part har vist til, oppstår i tilknytning til byggesaksbehandling i kommunen, tilbakemelding fra kunden om endringer mv. eller i påvente av kundens egne arbeider, og er ikke forårsaket av manglende fremdrift eller begrensninger i kapasiteten hos Block Watne AS. Tilkjennes ikke erstatning i slike tilfeller, kan dette friste til misbruk av avbestillingsretten.

(21) Kravet til godtgjøring må relateres til spørsmålet om selskapet hadde kapasitet til å levere ett hus til. Dette har selskapet godtgjort.

(22) Fortjenestetapet var påregnelig for Carlsen, som er en kyndig forbruker og kjente lovens bestemmelser. Samtidig med avbestillingen inngikk han ny kontrakt til 1.674.200 kroner. Dette viser med all tydelighet at han måtte regne med at Block Watne AS ville lide et fortjenestetap.

(23) Ankemotparten har nedlagt slik påstand:«1. Dom fra Borgarting lagmannsrett av 29. mai 2002 i sak nr. 01-0206 A/03 og 01-02007 A/03 stadfestes for så vidt gjelder hovedanken, domsslutningens pkt. 1 og 2.

2. Raymond Carlsen dømmes til å betale Block Watne AS’ saksomkostninger for Høyesterett med tillegg av 12% forsinkelsesrenter 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling skjer.»

(24) Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.

(25) Bustadoppføringslova av 13. juni 1997 nr. 43 § 52tredje ledd lyder:«Entreprenøren kan vidare krevje skadebot for økonomisk tap så langt forbrukaren rimeleg kunne rekne med tapet som ei følgje av avbestillinga. Dette gjeld óg tapt forteneste så langt det blir godtgjort at det ikkje var mogleg å oppnå ei tilsvarande forteneste ved oppdrag frå andre. Ved utmålinga gjeld elles føresegnene i § 36 tilsvarande.»

(26) Etter bestemmelsen kan tapt fortjeneste kreves erstattet så langt det blir godtgjort at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste fra andre, og forbrukeren rimelig kunne regne med tapet som en følge av avbestillingen. Jeg behandler først spørsmålet om hva som ligger i vilkåret om at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste fra andre.

(27) Bestemmelsen inneholder en tapsbegrensningsplikt for entreprenøren. Dersom entreprenøren ikke klarer å få utnyttet sin kapasitet etter avbestillingen, og som følge av dette taper fortjeneste, skal tapet erstattes. På den annen side kan tapet ikke kreves erstattet dersom entreprenøren får utnyttet sin kapasitet fullt ut ved et nytt prosjekt til erstatning for det avbestilte. Så langt er det heller ingen uenighet mellom partene.

(28) Spørsmålet saken reiser, er om det kan kreves erstatning for fortjenestetap i et tilfelle hvor avbestillingen ikke medfører redusert virksomhet eller ledighet, men tapt omsetningsvolum fordi entreprenøren ville ha utvidet virksomheten uten avbestillingen. Block Watne AS anfører således at selskapet på grunn av fleksibel kapasitet med mulighet for omdisponering av egne ansatte, innleid arbeidskraft og underentreprenører kunne ha levert Carlsens hus – og flere til om man hadde klart å få solgt flere – i tillegg til de hus selskapet leverte på samme tid. Selskapet driver aktiv markedsføring, selger alle hus det klarer å få solgt til enhver tid, avslår aldri forespørsler fra kunder og klarer å tilfredsstille kundenes krav til fremdrift mv.

(29) Jeg mener at bestemmelsen må forstås slik at også fortjenestetap ved tapt omsetningsvolum kan kreves erstattet. Riktignok peker ordlyden direkte mot de tilfellene hvor entreprenøren ikke klarer å få utnyttet sin kapasitet. Men også ved utvidet virksomhet uten kapasitetsproblemer, er situasjonen at det ikke er mulig å få tatt igjen fortjenesten, og ordlyden åpner for at dette skal erstattes. Forbrukerens rett til å gå fra kontrakten er i forarbeidene generelt karakterisert som en rett til «å avbestille mot å betale vederlag for det arbeidet som er utført og elles betale skadebot slik at entreprenøren blir halden skadeslaus», jf. Ot.prp.nr.21 (1996-1997), side 6. Den problemstilling vi har for oss, er ikke nærmere diskutert, men man var klar over den. Jeg viser til NOU 1992:9, Forbrukarentrepriselov, side 102, som proposisjonen her bygger på:«Kjem avbestillinga før større kostnader er pådregne på grunn av avtalen, er entreprenørens tap først og fremst det dekningstilskotet avtalen skulle gje til faste kostnader i verksemda, risiko og forteneste. Har entreprenøren jamn tilgang på oppdrag, og det ikkje er aktuelt å utvide verksemda i takt med tilgangen på kontraktar, vil entreprenøren kunne få dekt mesteparten av dekningstilskotet gjennom andre oppdrag. For å seie det på ein annan måte: Entreprenøren skal ikkje både ha dekningstilskot frå den avbestilte kontrakten og frå kontraktar som han kunne påta seg fordi den eine kontrakten vart avbestilt.»

(30) Presiseringen «og det ikkje er aktuelt å utvide verksemda i takt med tilgangen på kontraktar» peker etter min mening i retning av at erstatning kan kreves hvor det er aktuelt å utvide virksomheten. Dette mener jeg underbygges ytterligere av at det ved utformingen av erstatningsbestemmelsen har vært et sentralt siktemål å harmonisere løsningene med bestemmelsene på tilgrensende områder og alminnelig kontraktsrett. § 52 tredje ledd første og annet punktum er langt på vei sammenfallende med håndverkertjenesteloven fra 1989 § 40 (2) første og annet punktum. Ved forberedelsen av håndverkertjenesteloven var det i avbestillingsbestemmelsene foreslått at forbrukeren skulle erstatte det tapet oppdragsgiveren lider ved at han har innrettet seg i tillit til avtalen – den negative kontraktsinteressen. Departementet fant imidlertid at vanlige erstatningsutmålingsprinsipper burde gjelde også ved avbestilling etter denne loven; det var ønskelig å ha samme oppgjørsregler ved kjøperens avbestilling som ved selgerens heving. Jeg viser til drøftelsene i Ot.prp.nr.29 (1988-89 ) side 60 – 61.

(31) Anvendelsen av alminnelige erstatningsutmålingsprinsipper om at entreprenøren skal holdes skadesløs, leder til at også fortjenestetap ved økt omsetning kan kreves erstattet. Entreprenøren skal holdes skadesløs og ikke sitte igjen med mindre inntekt enn han ville ha hatt om avbestillingen ikke hadde skjedd. Ved volumøking vil avbestillingen medføre mindre fortjeneste, og dette fortjenestetapet kan kreves erstattet dersom de øvrige vilkårene er oppfylt.

(32) Det er nok ikke uvanlig med et slikt tap for store selskaper uten kapasitetsproblemer. At forarbeidene ikke inneholder noen nærmere drøftelse av dette, kan imidlertid, etter det jeg har gjort rede for, etter min mening ikke være avgjørende.

(33) Den forståelse av loven som jeg bygger på, er også lagt til grunn i teorien, jf. Kåre Lilleholt, Avtale om ny bustad, side 69 – 71 og Trygve Bergsåker, Kjøp av ny bolig, side 122 – 123.

(34) Den ankende part har særlig påberopt seg de forbrukerhensyn bustadoppføringslova bygger på. Til dette skal jeg bemerke:

(35) Loven regulerer ulike spørsmål ved oppføring av ny bolig til forbruker og hadde som formål både å klargjøre rettstilstanden og å styrke forbrukernes stilling. For så vidt gjelder forbrukerens ensidige avbestillingsrett, skjedde det en viktig avklaring og nærmere regulering av innholdet i denne retten. Bestemmelsene bygger på en balansering av hensynene til begge parter, hvor også kontraktssikkerheten har stått sentralt. I enkelte situasjoner har det imidlertid vært ansett rimelig at forbrukeren kan avbestille uten å måtte betale erstatning overhodet, jf. § 52 fjerde ledd i loven. Jeg viser også til henvisningen i § 52 tredje ledd tredje punktum til § 36 i loven om lemping av ansvaret etter en rimelighetsvurdering. Disse bestemmelsene er blant annet ment å avskjære urimelige konsekvenser ved anvendelsen av de alminnelige regler om erstatning for fortjenestetap ved avbestilling.

(36) Block Watne AS kan således kreve erstatning for fortjenestetap forutsatt at tapet er påregnelig, og at det er godtgjort at selskapet ikke kunne få dekket tapet ved å påta seg andre oppdrag. I kravet om at det må være godtgjort at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste ved oppdrag for andre, ligger en bevisføringsplikt for entreprenøren. Det betyr etter mitt syn at det må føres plausibelt bevis for at selskapet – dersom avbestillingen ikke hadde funnet sted – ville ha gjennomført dette prosjektet i tillegg til de som ble gjennomført. Som lagmannsrettens flertall, mener jeg at dette er tilstrekkelig sannsynliggjort ved de opplysninger selskapet har lagt frem om omsetningsøking, øking av antall ansatte og muligheter for omdisponeringer i det tidsrom saken gjelder, sammenholdt med salgsapparatet og at selskapet aldri avslo en forespørsel om bygging. At ordrereserven økte i angjeldende periode, synes å ha hatt sammenheng med økingen i salgsvolumet, og gir etter det som foreligger ikke grunnlag for å anta at det var kapasitetsproblemer. Raymond Carlsen har anført at han opplevde manglende oppfølgning fra selskapets side, men det synes ikke å være fremsatt noen reklamasjon, og avbestillingen fant sted før Carlsen hadde ferdigstilt grunnarbeidene som han skulle foreta i henhold til kontrakten.

(37) Fortjenestetapet må fastsettes i forhold til den enkelte kontrakt. Det er tapet som avbestillingen av den konkrete ytelsen har medført, som kan kreves erstattet. Det kan være større eller mindre enn gjennomsnittlig fortjeneste i virksomheten. Hvor det dreier seg om større fortjeneste enn vanlig, kan det være grunnlag for reduksjon av kravet etter lovens § 36. Kravet må normalt bygge på dokumentasjon av kostnader. I dette tilfellet er det ikke fremlagt konkret dokumentasjon. Lagmannsretten har etter en nærmere vurdering av vanlige dekningsbidrag og konkrete omstendigheter skjønnsmessig satt erstatningen til 300.000 kroner. Etter min mening er det ikke grunnlag for å anta at fortjenestetapet ved avbestillingen i dette tilfellet er lavere enn det som lagmannsretten har fastsatt. Den nærmere utmålingen av erstatningen er nektet fremmet for Høyesterett.

(38) Endelig kreves at Carlsen med rimelighet kunne regne med tapet som en følge av avbestillingen. Jeg bemerker at det ikke dreier seg om noe avledet eller fjernt tap eller noen uvanlig tapspost, men om et fortjenestetap etter lovens bestemmelser, som Carlsen var kjent med. Jeg finner også dette vilkåret oppfylt slik saken er opplyst. Det må etter min mening være en nokså nærliggende tanke at entreprenøren lider et omsetningstap når en kontrakt avbestilles. Det kan nok være at Carlsen tenkte seg at erstatning for fortjenestetap forutsatte lediggang, men en slik misforståelse av hva som følger av loven, kan ikke gjøre tapet upåregnelig.

(39) Anken har etter dette ikke ført frem, og lagmannsrettens dom i hovedanken blir å stadfeste idet jeg også er enig i lagmannsrettens omkostningsavgjørelse. Jeg finner at Block Watne AS også bør tilkjennes omkostninger for Høyesterett, jf. tvistemålsloven § 180 første ledd. I henhold til omkostningsoppgave settes beløpet til 54 000 kroner, eksklusive merverdiavgift.

(40) Jeg stemmer for denne dom:1. Lagmannsrettens dom i hovedanken stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Raymond Carlsen til Block Watne AS 54.000 – femtifiretusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.

(41) Dommer Oftedal Broch: Jeg har et annet syn enn førstvoterende på spørsmålet om erstatning for omsetningstap. Jeg er enig i at Carlsen er erstatningspliktig overfor Block Watne på grunn av avbestillingen av kontrakten. Spørsmålet for meg er hvilken avgrensning i erstatningsplikten som følger av bustadoppføringslova § 52tredje ledd annet punktum:«Dette gjeld óg tapt forteneste så langt det blir godtgjort at det ikkje var mogleg å oppnå ei tilsvarande forteneste ved oppdrag frå andre.»

(42) Sakens sentrale spørsmål – slik jeg ser det – knytter seg til hvorvidt det ble oppnådd «ei tilsvarande forteneste ved oppdrag frå andre». Førstvoterende har her vist til forarbeidene, NOU 1992:9 side 102, der det pekes på at dersom entreprenøren har en jevn tilgang på oppdrag, vil han kunne kompensere bortfallet av fortjenesten eller dekningsbidraget fra den avbestilte kontrakt gjennom nye kontrakter. Derimot blir han påført et tap dersom avbestillingen innebærer en reell reduksjon av oppdragsmengden. Derfor skal han ha erstatning for kontraktsbortfallet i den siste gruppen, men ikke i den første. Men så skyter forarbeidene inn i beskrivelsen av den første gruppen: «og det ikkje er aktuelt å utvide verksemda i takt med tilgangen på kontraktar». Dette kan tolkes slik at entreprenøren der virksomheten blir utvidet bør få erstatning for den bortfalte kontrakt.

(43) Situasjonen var i vår sak at Block Watne hadde en stor, og i den aktuelle perioden økende, ordremasse og videre mange hus under oppføring. I en effektiv virksomhet vil selvsagt ressursene bli forsøkt satt i alternativ virksomhet dersom en kontrakt faller bort. Det er intet som tyder på at ikke dette fant sted hos Block Watne. Det taler for at selskapet fikk dekket tapet på Carlsens kontrakt gjennom andre oppdrag. Mot dette sier Block Watne at de aldri sier nei til en kunde. Tvert om driver de en aktiv markedsføring med sikte på å få solgt så mange hus som det til enhver tid er mulig. Så tilpasses firmaets produksjonsside etter salgsvolumet.

(44) I dagens samfunn styres stadig mer av forbrukermarkedet av forbrukernes etterspørsel og selgernes markedsføringsavdelinger, tilsvarende mindre styres av begrensninger i produksjonsleddet. I store deler av markedet vil altså enhver bortfalt kontrakt være et tap – tapt fortjeneste eller tapt dekningsbidrag. Uansett hvor mange nye kontrakter selgeren inngår, kan – ut fra et slikt syn – ingen av de nye erstatte den ene som falt bort. Dette trekker i retning av å akseptere at Block Watne har et tap i form av fortjeneste/dekningsbidrag på den avbestilte kontrakten helt uavhengig av antall nye kontrakter. Forarbeidenes uttalelse om bedrifter som utvider virksomheten i takt med tilgangen på kontrakter, taler i samme retning. Her innskyter jeg likevel at forarbeidene nok tenkte seg at dette var et unntakstilfelle. Det mener altså jeg at det ikke vil være, og at de bedriftene som styres av etterspørselen, tvert imot representerer hovedregelen.

(45) Samtidig mener jeg at en hovedregel om erstatningsplikt også for selgers fortjeneste så lenge hans omsetning øker, er ytterst vanskelig å forene med lovens ordlyd. Synspunktet om at en bortfalt kontrakt aldri erstattes av en ny så lenge det er etterspørselen som begrenser omsetningen, tar utgangspunkt i bedriftens totale kontraktsmasse og hvilken fortjenestemulighet som ligger i den. Bedriftsøkonomisk er det intet å si på dette. Men loven – slik jeg oppfatter den – stiller et restriktivt og også individuelt formet krav i § 52 tredje ledd annet punktum: at bedriften må godtgjøre at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste ved oppdrag fra andre.

(46) Det som reelt ligger i det siterte kravet, er at selgeren skal godtgjøre at han har forsøkt, men ikke lyktes, i å finne alternative oppdrag, noe som er et utslag av den generelle plikten en skadelidt har til å begrense sitt eget tap.

(47) I vår sak gjelder det levering av et hus, som i administrasjon, planlegging og utførelse ville lagt beslag på betydelige ressurser hos Block Watne. Når så disse ressursene ved bortfall av kontrakten rent faktisk fullt ut benyttes til å oppfylle andre kontrakter, kan ikke selgeren etter min mening sies å ha oppfylt – og han kan heller ikke oppfylle – lovens krav om å godtgjøre at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste ved andre oppdrag. Jeg mener derfor at lovens ordlyd med tyngde taler mot å ilegge erstatning. En erstatningsplikt for dekingsbidraget vil også bety at selgers politikk om aldri å si nei til en kunde, har som konsekvens at plikten til å begrense tapt fortjeneste ved bortfall av en kontrakt i praksis faller bort. Særlig vanskelig er dette å akseptere i forhold til en lov som har som sin målsetting å styrke forbrukernes stilling.

(48) Å gi erstatning for det bortfalte dekningsbidraget fra en avbestilt kontrakt samtidig som bedriften har full kapasitetsutnyttelse og økende ordrereserver, har for meg videre nettopp et element av å oppnå dekningsbidrag både fra den avbestilte kontrakt og fra de kontraktene som – iallfall arbeidsmessig – tok den bortfalte kontraktens plass. En slik dobbeltdekning skulle ifølge lovens forarbeider unngås.

(49) En løsning som den jeg her har skissert, vil ikke si at forbrukeren ansvarsfritt kan avbestille en kontrakt om oppføring av hus. Den innebærer rett og slett at selger i en situasjon som Block Watne, normalt vil anses å ha mulighet – og plikt – til å dekke inn tapet på den avbestilte kontrakten gjennom sin jevne tilgang på oppdrag, slik det angis i lovens forarbeider. Erstatningsplikten vil fortsatt gjelde alt arbeid som selger har foretatt, inklusive fortjeneste/dekningsbidrag på dette arbeidet. Jeg peker også på at selgeren – som her regelmessig vil opptre med egne standardkontrakter – vil ha mulighet til å kontraktsfeste et eget avbestillingsgebyr etter lovens § 54, dersom han har behov for å forsterke sitt vern mot avbestillinger.

(50) Etter dette er jeg kommet til at herredsrettens dom bør stadfestes og at Carlsen tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.

(51) Kst. dommer Zimmer: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Gjølstad.

(52) Dommer Stabel: Likeså.

(53) Dommer Dolva: Likeså.

(54) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. Lagmannsrettens dom i hovedanken stadfestes.

2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Raymond Carlsen til Block Watne AS 54.000 – femtifiretusen – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.